דוידוב - בנימיני ושות'

פרשת יהודית נאות

בג"צ 4733/94 פרופ' יהודית נאות ואח' נ' מועצת עיריית חיפה ואח' מט (5) 111

 פרשה זו נדונה בפני הרכב השופטים בראשות השופט אליהו מצא והשופטים טובה שטרסברג-כהן וצבי א' טל; בלב העתירות שהוגשו לבג"צ בפרשה זו (שלוש עתירות שנדונו במאוחד) היה בחירת המועמדים למועצות הדתיות של הרשויות המקומיות, ירושלים וחיפה ושל המועצה המקומית קריית-טבעון. בכל אחת מן העתירות נטען, כי מועמדים ראויים, שהוצעו לבחירה מטעם סיעות שעל-פי המפתח הסיעתי היחסי היו זכאיות להציע מועמדים מטעמן, נפסלו ולא נבחרו אך בשל השתייכותם לזרמים הלא-אורתודוקסיים.

בפסק דין זה נדרש בית המשפט העליון לסוגיית "הכובע הכפול" של מועצת העיר המקומית; בהיותה מן העבר האחד גוף דמוקרטי נבחר "הפרלמנט של העיר") ומן העבר השני גוף מנהלי, שהחלטותיו נתונות לביקורת על פי כללי המשפט המנהלי והחוקתי.

בין השאר נקבע מפי כב' השופט אליהו מצא כי במקרים בהם יש לחבר מועצה עמדה שונה מזו שהועלתה בדיון בטרם ההצבעה, על לנקוט אותה, והדבר יכול להתבטא בהצבעה נגד ההצעה, או תמיכה בה תוך הסתייגות (כגון שהוא סבור, כי ההצעה, לגופה, טובה היא ויש טעמים ענייניים לתמוך בה), עליו לקחת חלק בדיון ולנמק את עמדתו. אם בזמן הדיון יתעטף בשתיקה, ובהגיע שעת ההצבעה יתמוך בהצעה, הדעת תחייב לפרש את שתיקתו בדיון כהזדהות גם עם השיקולים שהביעו החברים שדיברו בעדה או נגדה.

רשות מקומית היא רשות ציבורית הפועלת על-פי דין; "כל החלטה מינהלית חייבת היא להתבסס על תשתית עובדתית בדוקה ובחינה מאוזנת של כלל השיקולים הרלוואנטיים. כדי להגיע לכך חייב תהליך קבלתה לכלול מהלך מסודר של איסוף נתונים, מיונם ובדיקתם (לקווים המנחים שהותוו לעניין זה ראה, למשל, את דברי הנשיא שגר בבג"צ 297/92 ברגר ואח' נ' שר הפנים, בעמ' 48-49; ומן הזמן האחרון את פסק-דינו של השופט זמיר בבג"צ 987/94 יורונט קווי זהב (1992) בע"מ נ' שרת התקשורת ואח'). יתר-על-כן: קבלת החלטה על-ידי מספר גורמים במשותף, כשבין הגורמים האמורים להחליט אין אחידות דעים, מחייבת קיום דיון שבו ניתן להחליף מידע ודעות, להיוועץ זה בזה, לשכנע ולהשתכנע. החלטה המבוססת על הכרעת רוב, שלא קדמו לה דיון והיוועצות בין הגורמים המחליטים, כמוה כהחלטה שלא קדם לה תהליך מסודר של איסוף נתונים ובדיקתם ושל הפעלת שיקול-דעת (השווה בג"צ 22/89 עזבה נ' מדינת ישראל, בעמ' 597 והאסמכתאות המאוזכרות שם)".

בית המשפט העליון יוצר כאן הבחנה בין רשות מנהלית שהאורגנים שלה אינם נבחרים לבין מועצת העיר שהיא גוף נבחר: "החלטתה של מועצת עירייה אינה החלטה מינהלית רגילה. מועצת עירייה מורכבת מנבחרים, והחלטותיה, גם בעניינים שלפי מהותם אינם "פוליטיים", נושאות אופי פוליטי. אורחותיה המקובלות של מועצת עירייה - כבית הנבחרים של העיר - הן כשל פרלמנט. כלי עבודתה המוכרים הם הלשון והמילה המדוברת. דיוניה מקוימים בפומבי, והחלטותיה הן פרי של חילופי דעות ושכנוע הדדי בין חבריה. ניתן אמנם לתאר מצבים שבהם עשויה מועצת עירייה להכריע בעניין העומד על סדר יומה אף ללא דיון. פשיטא שכך תנהג המועצה כשעל הפרק ניצבת הצעה שיש לגביה תמימות דעים כללית. אפשר כי גם מקום שבו מוגשות למועצה הצעות החלטה נגדיות בנושא שחשיבותו אינה גדולה במיוחד, ועמדות המציעים לגבי הנושא גלויות וידועות, עשויים חברי המועצה להסכים ביניהם כי ההצעות תועמדנה להצבעה מבלי שיקוים לגביהן דיון. אך מצבים כאלה הם בבחינת יוצאים מן הכלל, בעוד הכלל הוא שהמועצה מקיימת דיון בנושאים העומדים על סדר יומה בטרם מובאים אלה להכרעה. על כל פנים, מקום שעל הפרק ניצב עניין שלגביו קיימים חילוקי דעות, ובקרב המועצה יש מי שמבקש לומר את דברו קודם להכרעה, אין ראש העירייה - ואף לא מועצת העירייה בהחלטת רוב - רשאים למנוע את קיום הדיון. לחבר מועצה נתונה זכות להשמיע את דעתו ולנמק את עמדתו, והמועצה, כגוף, חייבת לקיים שימוע הדדי שיאפשר לחבריה לממש זכות זו. אין המדובר רק במימוש זכותו האישית של חבר המועצה לחופש ביטוי. מקור זכותו של חבר המועצה, להשמיע את דברו, נובעת מחובתו כלפי בוחריו וכלפי הציבור. מקום שהמועצה נמנעת מדיון, נגרעת האפשרות לעמוד על טעמי החלטתה ולבקרם. לכן, חבר המועצה אינו רק זכאי לדבר. יש נסיבות שבהן הוא אף מצופה לעשות כן. ובתו נובעת מזכות הציבור לדעת, שהינה אחד מנגזריו של חופש הביטוי. וביחסים שבין הפרט לבין נבחריו יש להגשמת הזכות לדעת חשיבות ראשונה במעלה (השווה בג"צ 5771/93, 5807 ציטרין ואח' נ' שר המשפטים, בעמ' 673- 674 והאסמכתאות המאוזכרות שם). אכן, לציבור זכות לשמוע ולדעת מה וכיצד פועלים נבחריו, היושבים כבוד במועצת העירייה, בעניינים שעל-פי החוק נמסרו להכרעתם. מטעם זה כלל לא יעלה על הדעת שמועצת העירייה תידרש לקבל החלטה ללא דיון".

"לא זו אף זו: יש שההכרח לקיים דיון (שמא נאמר: לקיים דיון כהילכתו) מתחייב גם מאופי השאלה העומדת להכרעה. כזהו, וביתר שאת, המקרה שבו נדרשת מועצת העירייה לקבוע עמדה באשר להתאמתו של מועמד מוצע לחברות במועצה הדתית. ודוק: השאלה שמועצת העירייה נדרשת להכריע בה אינה אם המועמד מתאים, אלא דווקא אם הוא איננו מתאים (משמע: פסול). כל כך משום עקרון הייצוג. הסיעה הזכאית לייצוג יחסי היא הבוחרת במועמדים שאותם תציג לפני מועצת העירייה. בהציגה מועמד פלוני מגלה הסיעה את דעתה שהמועמד מתאים לכהן במועצה הדתית. בעשותה כן דורשת היא ממועצת העירייה לבחור במועמד זה כבמועמד מוצע מטעמה (של מועצת העירייה). למועצת העיריה, החייבת לכבד את עקרון הייצוג, לא נתונה הברירה לבחור בין מועמד זה לבין מועמד אחר. הברירה הנתונה לה היא לאשר מועמד, המוצג לפניה על-ידי סיעה הזכאית להציגו, או לפוסלו. ולפסול את המועמד רשאית היא רק אם נוכחה, על יסוד שיקולים ענייניים, שהוא אינו מתאים לכהן במועצה הדתית. החלטה לפסול מועמד, שהוצג על-ידי סיעה במסגרת זכות הייצוג הנתונה לה, היא החלטה קשה. בראש ובראשונה היא פוגעת בכבודו של המועמד. כן פוגעת היא בסיעה שהציגה את מועמדותו. לפיכך קיום דיון פתוח בשאלת אי-התאמתו של מועמד, קודם ששאלה זו תועמד להכרעה, היא חיונית מאין כמותה. מי שמועמדותו נפסלה זכאי לדעת על שום מה נפסל. הוא הדין בסיעה, שהציגה את המועמד לבחירה ואשר פסילתו עלולה לקפח את זכותה לייצוג או לחייבה להציע מועמד חלופי, בעוד היא מעדיפה את מועמדה הראשון. גם לציבור נתונה זכות לדעת על שום מה פסלה מועצת העירייה את המועמד; כלום עשתה כן מטעמים נכוחים או שמא, חלילה, משיקולים זרים ופסולים? חשוב להטעים, כי במקרים מעין אלה לא רק ההכרעה חשובה אלא גם נימוקיה חשובים. בנסיבות כאלה, קיום הדיון הוא חיוני גם אם ראש העירייה וחברי המועצה סבורים שקיומו אינו עשוילהשפיע על ההכרעה הצפויה; כגון, שחברי המועצה כבר גיבשו את עמדותיהם לקראת ההצבעה, והכול מסכימים ומשוכנעים שקיום דיון לא ישנה במאומה את יחסי הכוחות. אף בנסיבות כאלה אין המועצה פטורה מקיום דיון. המועמדים לבחירה והציבור הרחב זכאים לשמוע ולדעת את שיקולי התומכים והמתנגדים. הם זכאים לדעת אם היו בקרב חברי המועצה מי שהציעו לפסול מועמד מסוים על יסוד שיקולים מפלים ופסולים. הם זכאים לדעת כיצד הגיבו חברי מועצה אחרים על הצעות כאלה: כלום חלקו עליהן או התעטפו בשתיקה שכמוה כהסכמה. אכן, אין משמעות הדבר שכל אחד ואחד מחברי המועצה חייב להתבטא בדיון כזה. בידי חבר מועצה לבטא את עמדתו גם בהצבעה, והדברים כבר הוסברו לעיל: אם הועלתה הצעה לפסילת מועמד, אשר נסמכה על שיקולים זרים ופסולים, חבר מועצה שיצביע נגד ההצעה יבטא בהצבעתו את הסתייגותו גם מן השיקולים הפסולים. אך אם בכוונת חבר מועצה לתמוך בהצעה לפסילת המועמד, אך זאת מטעמים ענייניים, כי אז מוטל עליו להשתתף בדיון ולנמק את עמדתו; שאם לא יעשה כן, תמיכתו בהצעה תתפרש בהכרח כתמיכה גם בשיקולים הפסולים שעליהם נתבססה".

בכל הנוגע להתנהלותה של מועצת עיריית ירושלים, דחה בית המשפט את טענתו של ראש העירייה, אהוד אולמרט, כי "קיימת חזקה על כל חברי המועצה כי הצבעתם הינה עניינית ללא פסילת מועמד על בסיס איזושהי עמדה לא רלוונטית או על בסיס שיקול לא רלוונטי".

בהתייחס לכך קבע בית המשפט העליון כי אין כל יסוד להניח קיום חזקות מעין אלו. כנאמני הציבור מוטל על חברי מועצת העירייה לנמק את עמדותיהם ולהעמיד את שיקוליהם לביקורת. "חברי המועצה אינם רשאים להקים חומה של שתיקה ולהסתיר מאחוריה את שיקולי החלטתם. התעטפותם בשתיקה, מקום בו הם מצופים לגלות את לבם ולחשוף את שיקוליהם, מחשידה אותם שיש להם מה להסתיר. מה שהתרחש בענייננו עשוי להמחיש את יסודות החשד: לסיעת מר"צ עמדה זכות להציע שני מועמדים. מתוך זהירות הציגה הסיעה לבחירה, לצד שני מועמדיה, גם ארבעה מועמדים חלופיים. אך כל ששת מועמדיה נפסלו בהצבעה, זה לאחר זה. שיקולי הפסילה נותרו עלומים. אינני יודע, אם ומה ידעו חברי מועצת העירייה על אודות מי מהמועמדים, זולת עובדת השתייכותם של כל המועמדים לזרמים דתיים לא-אורתודוקסיים. ובנסיבות אלו קשה מאוד שלא לחשוד כי ההצבעה האילמת נועדה לכסות על פסילתם של מועמדים אלה בשל השקפתם הדתית".

בית המשפט הגיע למסקנה ככל שהדבר נוגע להתנעלותה של מועצת עיריית ירושלים, שזו קיימה הליך בחירה פגום, ועשתה כן בהנחייתו המפורשת של ראש העירייה, אשר קבע כי לא יקוים דיון ואשר הורה לגשת לאלתר להצבעה.

"אין צריך לומר, שככלל חייב ראש עירייה להקפיד על תקינות הליכי הדיון וההחלטה המקוימים במועצת העירייה. אך דומה כי בפרשתנו היה ראש העירייה מצופה לגלות רגישות מיוחדת לתקינות הליך הבחירה שלפניו ניצבה מועצת העירייה. הלוא הליך הבחירה הנדון נועד לתקן את המעוות שנגרם בהליך הבחירה שנפסל על-ידי בית-משפט זה בפרשת הופמן, ויש להצטער צער רב שהלקח, שהושמע בפסק-דינו של בית-משפט זה בפרשה האמורה, לא נשמע ולא נלמד. ושוב אנו ניצבים בפני הכרח לבטל גם את החלטתה החדשה של מועצת העירייה".

כב' השופט שטרסברג-כהן הצטרפה לתוצאה אליה הגיע כב' השופט מצא בכל שלושת ושותפה לביקורת שמתח על האופן שבו נתקבלו ההחלטות בכל אחת מהמועצות הנדונות ולתוצאה שהגיע אליה לגבי כל אחת מהן. עם זאת, ביקשה להסתייג מן הקביעות בנוגע להליך הדיון הראוי לקראת קבלת החלטות של רשות, בכלל, ולבחירת מועמדים על-ידי מועצת עירייה או מועצה מקומית למועצה דתית, בפרט. השופטת שטרסברג-כהן לא סברה כי "ראוי לקבוע כללי דיון כלליים המתיימרים לחבוק הליך קבלת החלטות של כל רשות שלטונית ציבורית או פוליטית. קביעה כזו היא כללית וגורפת מדיי. מקובל עליי כי החלטה מינהלית חייבת להתבסס על תשתית עובדתית בדוקה ועל בחינה מאוזנת של כלל השיקולים הרלוואנטיים, וכי על תהליך קבלתה לכלול איסוף נתונים, מיונם ובדיקתם. עוד מקובל עליי כי החלטהלבחירת מועמדים למועצה דתית אינה החלטה מינהלית רגילה, אלא יש לה גם היבטים פוליטיים, וכי בחירה כזו צריכה להיעשות לאחר דיון שכל חבר מועצה זכאי להשתתף בו ולהביע עמדתו. אלא ­שלדעתי - אין הוא חייב לעשות כן. אולם, בהימנעו מעשות כן, עלולה שתיקתו להשליך -בנסיבות מסוימות - על אי-תקינותה של ההחלטה כולה".

עוד ציינה כב' השופטת שטרסברג-כהן, כי "לקראת בחירת מועמדים למועצה הדתית דרוש הליך של דיון. לא כל דיון חייב להתנהל באותה מתכונת ובאותו האופן, ואין לקוע כי בדיון לקראת קבלת החלטה כזו על כל חבר מועצה להשמיע עמדתו או כי החלטה במצב של "תמימות דעים" או נושאים שחשיבותם מועטה אינם מצריכים דיון. על כל דיון להתנהל בתום-לב וללא ניסיון לשבש הליכים דמוקרטיים ראויים ולמנוע בעד המועצה וחבריה לתפקד כראוי ולמלא את חובתם. לאחר שנתקבלה החלטה והיא עומדת בפני ביקורת שיפוטית, נהנית היא מחזקת חוקיות וכשרות, ולפיה חזקה על הרשות שפעלה כדין, שקיימה דיון נאות, ששקלה את השיקולים הרלוואנטיים ושבחרה באופציה הנמצאת במיתחם הסבירות אך חזקה זו אינה חלוטה". 

יישום נוקשה של חזקת החוקיות, מציינת כב' השופטת שטרסברג-כהן, עלול להטיל איפול על שיקולי הרשות באופן שלא יאפשר ביקורת שיפוטית עליהם. לפיכך יש לסייג חזקה זו, ומביאה בין השאר מדברי המשנה לנשיא השופט אלון: "מחד גיסא, לא די בתחושות, השערות והנחות בלבד, ומאידך גיסא, אין צורך בראיה מוכחת, שעל-פי רוב איננה בנמצא, ובדרך כלל אינה בהשגה. די ביצירת ספק מהותי, שיסודו בחשד סביר וממשי בדבר קיומו של מניע פוליטי-מפלגתי פסול במינוי. משהוכח ספק מהותי כזה, עובר נטל הראיה על בעל המינוי, ועליו להוכיח שאין במינויו משום מינוי פוליטי פסול" (בג"צ 4566/90 דקל נ' שר האוצר ואח', בעמ' 37).

"מכלול הנתונים העשוי ליצור ספק מהותי בדבר הפסול שבהחלטה, תלוי בנסיבות. אלה נבחנים על-פי כללים מקובלים, ביניהם בדיקת הסבירות, כגון: אי-סבירות עקב הסתפקות בבחינת מועמד אחד, קרבה משפחתית או אחרת; בדיקת התשתית העובדתית, כגון: אם קדמה להליך הבחירה בדיקה עניינית ואם הוכנה תשתית עובדתית ונבחנו התכונות הרלוואנטיות של המועמדים וכיוצא באלה. כאשר הבדיקה מעלה שההחלטה לוקה באי-סבירות או שהתשתית העובדתית לוקה בחסר, עובר על בעל המינוי נטל ההוכחה שאין במינוי פסול. מהתיאור המפורט של חברי את ההשתלשלות העובדתית בשלושת המקרים שלפנינו, נוצר ספק מהותי שיסודו בחשד סביר וממשי בדבר קיומם של שיקולים פסולים בפסילת המועמדים מטעם העותרים. נטל הראיה שהועבר כתוצאה מכך לכתפי בעל המינוי ­המועצות - לא הורם, וההסברים שניתנו רק חיזקו את אותו ספק עד כדי שכנוע שההליכים בכל המקרים הנ"ל היו פסולים. די בכל אלה כדי לקבוע שבשלושת המקרים נושא העתירות שלפנינו לא נתקיים הליך בחירה כשר ותקין".

כב' השופט צבי א' טל, הצטרף אף הוא לתוצאות שאליהן הגיע כב' השופט מצא, אך ביקש להוסיף הרהור נוסף משלו: "קרוב בעיניי, שהשיקולים הנסתרים בהצבעת מועצת עיריית ירושלים היו שיקולים קואליציוניים. רשות מקומית פועלת כגוף פוליטי נבחר. גם קביעת מועמדיה למועצה דתית היא קביעה הנעשית מתוך שיקולים פוליטיים, לרבות שיקולים קואליציוניים. אלא שבהלכות שיצאו מלפני בית-משפט זה נקבע עקרון הייצוגיות של הסיעות המרכיבות את הרשות המקומית, כך שגם לסיעות מיעוט יהיו מועמדים למועצה הדתית על-פי המפתח של הרכב הרשות. לאור אופייה הפוליטי של הרשות המקומית, אני תוהה אם לא ניתן להכשיר את אי-בחירתם של נציגי סיעות המיעוט, משיקולים קואליציוניים. נקטתי מונח "אי-בחירתם" ולא "פסילתם", שכן ייתכן שמבחינתם האישית של נציגי סיעות המיעוט אין בהם שמץ פסול, אלא שבחירתם תכביד על שיתוף הפעולה בין סיעות הקואליציה לבין עצמן במועצת הרשות המקומית.אם יש ממש במחשבה זו אם לאו - זהו עניין לפסיקת בית המשפט לעת מצוא, כאשר שיקולים כאלה יהיו גלויים לעיניו. מסכים אני שכאשר הושמעו נימוקים פסולים לפסילת מועמד פלוני וחברי מועצת הרשות הפילו אותו בהצבעתם משיקולים קואליציוניים, עליהם לפרש את נימוקיהם שיעמדו לביקורת הציבור ובית המשפט, שאם לא כן ייחשבו כתומכים בנימוקים הפסולים שהושמעו".