פרשת יהודית נאות

 

בג"צ 4733/94 פרופ' יהודית נאות ואח' נ' מועצת עיריית חיפה ואח' מט (5) 111

 

 

 פרשה זו נדונה בפני הרכב השופטים בראשות השופט אליהו מצא והשופטים טובה שטרסברג-כהן וצבי א' טל; בלב העתירות שהוגשו לבג"צ בפרשה זו (שלוש עתירות שנדונו במאוחד) היה בחירת המועמדים למועצות הדתיות של הרשויות המקומיות, ירושלים וחיפה ושל המועצה המקומית קריית-טבעון. בכל אחת מן העתירות נטען, כי מועמדים ראויים, שהוצעו לבחירה מטעם סיעות שעל-פי המפתח הסיעתי היחסי היו זכאיות להציע מועמדים מטעמן, נפסלו ולא נבחרו אך בשל השתייכותם לזרמים הלא-אורתודוקסיים.

 

בפסק דין זה נדרש בית המשפט העליון לסוגיית "הכובע הכפול" של מועצת העיר המקומית; בהיותה מן העבר האחד גוף דמוקרטי נבחר "הפרלמנט של העיר") ומן העבר השני גוף מנהלי, שהחלטותיו נתונות לביקורת על פי כללי המשפט המנהלי והחוקתי.

 

בין השאר נקבע מפי כב' השופט אליהו מצא כי במקרים בהם יש לחבר מועצה עמדה שונה מזו שהועלתה בדיון בטרם ההצבעה, על לנקוט אותה, והדבר יכול להתבטא בהצבעה נגד ההצעה, או תמיכה בה תוך הסתייגות (כגון שהוא סבור, כי ההצעה, לגופה, טובה היא ויש טעמים ענייניים לתמוך בה), עליו לקחת חלק בדיון ולנמק את עמדתו. אם בזמן הדיון יתעטף בשתיקה, ובהגיע שעת ההצבעה יתמוך בהצעה, הדעת תחייב לפרש את שתיקתו בדיון כהזדהות גם עם השיקולים שהביעו החברים שדיברו בעדה או נגדה.

 

רשות מקומית היא רשות ציבורית הפועלת על-פי דין; "כל החלטה מינהלית חייבת היא להתבסס על תשתית עובדתית בדוקה ובחינה מאוזנת של כלל השיקולים הרלוואנטיים. כדי להגיע לכך חייב תהליך קבלתה לכלול מהלך מסודר של איסוף נתונים, מיונם ובדיקתם (לקווים המנחים שהותוו לעניין זה ראה, למשל, את דברי הנשיא שגר בבג"צ 297/92 ברגר ואח' נ' שר הפנים, בעמ' 48-49; ומן הזמן האחרון את פסק-דינו של השופט זמיר בבג"צ 987/94 יורונט קווי זהב (1992) בע"מ נ' שרת התקשורת ואח'). יתר-על-כן: קבלת החלטה על-ידי מספר גורמים במשותף, כשבין הגורמים האמורים להחליט אין אחידות דעים, מחייבת קיום דיון שבו ניתן להחליף מידע ודעות, להיוועץ זה בזה, לשכנע ולהשתכנע. החלטה המבוססת על הכרעת רוב, שלא קדמו לה דיון והיוועצות בין הגורמים המחליטים, כמוה כהחלטה שלא קדם לה תהליך מסודר של איסוף נתונים ובדיקתם ושל הפעלת שיקול-דעת (השווה בג"צ 22/89 עזבה נ' מדינת ישראל, בעמ' 597 והאסמכתאות המאוזכרות שם)".

 

בית המשפט העליון יוצר כאן הבחנה בין רשות מנהלית שהאורגנים שלה אינם נבחרים לבין מועצת העיר שהיא גוף נבחר: "החלטתה של מועצת עירייה אינה החלטה מינהלית רגילה. מועצת עירייה מורכבת מנבחרים, והחלטותיה, גם בעניינים שלפי מהותם אינם "פוליטיים", נושאות אופי פוליטי. אורחותיה המקובלות של מועצת עירייה - כבית הנבחרים של העיר - הן כשל פרלמנט. כלי עבודתה המוכרים הם הלשון והמילה המדוברת. דיוניה מקוימים בפומבי, והחלטותיה הן פרי של חילופי דעות ושכנוע הדדי בין חבריה. ניתן אמנם לתאר מצבים שבהם עשויה מועצת עירייה להכריע בעניין העומד על סדר יומה אף ללא דיון. פשיטא שכך תנהג המועצה כשעל הפרק ניצבת הצעה שיש לגביה תמימות דעים כללית. אפשר כי גם מקום שבו מוגשות למועצה הצעות החלטה נגדיות בנושא שחשיבותו אינה גדולה במיוחד, ועמדות המציעים לגבי הנושא גלויות וידועות, עשויים חברי המועצה להסכים ביניהם כי ההצעות תועמדנה להצבעה מבלי שיקוים לגביהן דיון. אך מצבים כאלה הם בבחינת יוצאים מן הכלל, בעוד הכלל הוא שהמועצה מקיימת דיון בנושאים העומדים על סדר יומה בטרם מובאים אלה להכרעה. על כל פנים, מקום שעל הפרק ניצב עניין שלגביו קיימים חילוקי דעות, ובקרב המועצה יש מי שמבקש לומר את דברו קודם להכרעה, אין ראש העירייה - ואף לא מועצת העירייה בהחלטת רוב - רשאים למנוע את קיום הדיון. לחבר מועצה נתונה זכות להשמיע את דעתו ולנמק את עמדתו, והמועצה, כגוף, חייבת לקיים שימוע הדדי שיאפשר לחבריה לממש זכות זו. אין המדובר רק במימוש זכותו האישית של חבר המועצה לחופש ביטוי. מקור זכותו של חבר המועצה, להשמיע את דברו, נובעת מחובתו כלפי בוחריו וכלפי הציבור. מקום שהמועצה נמנעת מדיון, נגרעת האפשרות לעמוד על טעמי החלטתה ולבקרם. לכן, חבר המועצה אינו רק זכאי לדבר. יש נסיבות שבהן הוא אף מצופה לעשות כן. ובתו נובעת מזכות הציבור לדעת, שהינה אחד מנגזריו של חופש הביטוי. וביחסים שבין הפרט לבין נבחריו יש להגשמת הזכות לדעת חשיבות ראשונה במעלה (השווה בג"צ 5771/93, 5807 ציטרין ואח' נ' שר המשפטים, בעמ' 673- 674 והאסמכתאות המאוזכרות שם). אכן, לציבור זכות לשמוע ולדעת מה וכיצד פועלים נבחריו, היושבים כבוד במועצת העירייה, בעניינים שעל-פי החוק נמסרו להכרעתם. מטעם זה כלל לא יעלה על הדעת שמועצת העירייה תידרש לקבל החלטה ללא דיון".

 

"לא זו אף זו: יש שההכרח לקיים דיון (שמא נאמר: לקיים דיון כהילכתו) מתחייב גם מאופי השאלה העומדת להכרעה. כזהו, וביתר שאת, המקרה שבו נדרשת מועצת העירייה לקבוע עמדה באשר להתאמתו של מועמד מוצע לחברות במועצה הדתית. ודוק: השאלה שמועצת העירייה נדרשת להכריע בה אינה אם המועמד מתאים, אלא דווקא אם הוא איננו מתאים (משמע: פסול). כל כך משום עקרון הייצוג. הסיעה הזכאית לייצוג יחסי היא הבוחרת במועמדים שאותם תציג לפני מועצת העירייה. בהציגה מועמד פלוני מגלה הסיעה את דעתה שהמועמד מתאים לכהן במועצה הדתית. בעשותה כן דורשת היא ממועצת העירייה לבחור במועמד זה כבמועמד מוצע מטעמה (של מועצת העירייה). למועצת העיריה, החייבת לכבד את עקרון הייצוג, לא נתונה הברירה לבחור בין מועמד זה לבין מועמד אחר. הברירה הנתונה לה היא לאשר מועמד, המוצג לפניה על-ידי סיעה הזכאית להציגו, או לפוסלו. ולפסול את המועמד רשאית היא רק אם נוכחה, על יסוד שיקולים ענייניים, שהוא אינו מתאים לכהן במועצה הדתית. החלטה לפסול מועמד, שהוצג על-ידי סיעה במסגרת זכות הייצוג הנתונה לה, היא החלטה קשה. בראש ובראשונה היא פוגעת בכבודו של המועמד. כן פוגעת היא בסיעה שהציגה את מועמדותו. לפיכך קיום דיון פתוח בשאלת אי-התאמתו של מועמד, קודם ששאלה זו תועמד להכרעה, היא חיונית מאין כמותה. מי שמועמדותו נפסלה זכאי לדעת על שום מה נפסל. הוא הדין בסיעה, שהציגה את המועמד לבחירה ואשר פסילתו עלולה לקפח את זכותה לייצוג או לחייבה להציע מועמד חלופי, בעוד היא מעדיפה את מועמדה הראשון. גם לציבור נתונה זכות לדעת על שום מה פסלה מועצת העירייה את המועמד; כלום עשתה כן מטעמים נכוחים או שמא, חלילה, משיקולים זרים ופסולים? חשוב להטעים, כי במקרים מעין אלה לא רק ההכרעה חשובה אלא גם נימוקיה חשובים. בנסיבות כאלה, קיום הדיון הוא חיוני גם אם ראש העירייה וחברי המועצה סבורים שקיומו אינו עשוילהשפיע על ההכרעה הצפויה; כגון, שחברי המועצה כבר גיבשו את עמדותיהם לקראת ההצבעה, והכול מסכימים ומשוכנעים שקיום דיון לא ישנה במאומה את יחסי הכוחות. אף בנסיבות כאלה אין המועצה פטורה מקיום דיון. המועמדים לבחירה והציבור הרחב זכאים לשמוע ולדעת את שיקולי התומכים והמתנגדים. הם זכאים לדעת אם היו בקרב חברי המועצה מי שהציעו לפסול מועמד מסוים על יסוד שיקולים מפלים ופסולים. הם זכאים לדעת כיצד הגיבו חברי מועצה אחרים על הצעות כאלה: כלום חלקו עליהן או התעטפו בשתיקה שכמוה כהסכמה. אכן, אין משמעות הדבר שכל אחד ואחד מחברי המועצה חייב להתבטא בדיון כזה. בידי חבר מועצה לבטא את עמדתו גם בהצבעה, והדברים כבר הוסברו לעיל: אם הועלתה הצעה לפסילת מועמד, אשר נסמכה על שיקולים זרים ופסולים, חבר מועצה שיצביע נגד ההצעה יבטא בהצבעתו את הסתייגותו גם מן השיקולים הפסולים. אך אם בכוונת חבר מועצה לתמוך בהצעה לפסילת המועמד, אך זאת מטעמים ענייניים, כי אז מוטל עליו להשתתף בדיון ולנמק את עמדתו; שאם לא יעשה כן, תמיכתו בהצעה תתפרש בהכרח כתמיכה גם בשיקולים הפסולים שעליהם נתבססה".

 

בכל הנוגע להתנהלותה של מועצת עיריית ירושלים, דחה בית המשפט את טענתו של ראש העירייה, אהוד אולמרט, כי "קיימת חזקה על כל חברי המועצה כי הצבעתם הינה עניינית ללא פסילת מועמד על בסיס איזושהי עמדה לא רלוונטית או על בסיס שיקול לא רלוונטי".

בהתייחס לכך קבע בית המשפט העליון כי אין כל יסוד להניח קיום חזקות מעין אלו. כנאמני הציבור מוטל על חברי מועצת העירייה לנמק את עמדותיהם ולהעמיד את שיקוליהם לביקורת. "חברי המועצה אינם רשאים להקים 
חומה של שתיקה ולהסתיר מאחוריה את שיקולי החלטתם. התעטפותם בשתיקה, מקום בו הם מצופים לגלות את לבם ולחשוף את שיקוליהם, מחשידה אותם שיש להם מה להסתיר. מה שהתרחש בענייננו עשוי להמחיש את יסודות החשד: לסיעת מר"צ עמדה זכות להציע שני מועמדים. מתוך זהירות הציגה הסיעה לבחירה, לצד שני מועמדיה, גם ארבעה מועמדים חלופיים. אך כל ששת מועמדיה נפסלו בהצבעה, זה לאחר זה. שיקולי הפסילה נותרו עלומים. אינני יודע, אם ומה ידעו חברי מועצת העירייה על אודות מי מהמועמדים, זולת עובדת השתייכותם של כל המועמדים לזרמים דתיים לא-אורתודוקסיים. ובנסיבות אלו קשה מאוד שלא לחשוד כי ההצבעה האילמת נועדה לכסות על פסילתם של מועמדים אלה בשל השקפתם הדתית".

 

בית המשפט הגיע למסקנה ככל שהדבר נוגע להתנעלותה של מועצת עיריית ירושלים, שזו קיימה הליך בחירה פגום, ועשתה כן בהנחייתו המפורשת של ראש העירייה, אשר קבע כי לא יקוים דיון ואשר הורה לגשת לאלתר להצבעה.

 

"אין צריך לומר, שככלל חייב ראש עירייה להקפיד על תקינות הליכי הדיון וההחלטה המקוימים במועצת העירייה. אך דומה כי בפרשתנו היה ראש העירייה מצופה לגלות רגישות מיוחדת לתקינות הליך הבחירה שלפניו ניצבה מועצת העירייה. הלוא הליך הבחירה הנדון נועד לתקן את המעוות שנגרם בהליך הבחירה שנפסל על-ידי בית-משפט זה בפרשת הופמן, ויש להצטער צער רב שהלקח, שהושמע בפסק-דינו של בית-משפט זה בפרשה האמורה, לא נשמע ולא נלמד. ושוב אנו ניצבים בפני הכרח לבטל גם את החלטתה החדשה של מועצת העירייה".

 

כב' השופט שטרסברג-כהן הצטרפה לתוצאה אליה הגיע כב' השופט מצא בכל שלושת ושותפה לביקורת שמתח על האופן שבו נתקבלו ההחלטות בכל אחת מהמועצות הנדונות ולתוצאה שהגיע אליה לגבי כל אחת מהן. עם זאת, ביקשה להסתייג מן הקביעות בנוגע להליך הדיון הראוי לקראת קבלת החלטות של רשות, בכלל, ולבחירת מועמדים על-ידי מועצת עירייה או מועצה מקומית למועצה דתית, בפרט. השופטת שטרסברג-כהן לא סברה כי "ראוי לקבוע כללי דיון כלליים המתיימרים לחבוק הליך קבלת החלטות של כל רשות שלטונית ציבורית או פוליטית. קביעה כזו היא כללית וגורפת מדיי. מקובל עליי כי החלטה מינהלית חייבת להתבסס על תשתית עובדתית בדוקה ועל בחינה מאוזנת של כלל השיקולים הרלוואנטיים, וכי על תהליך קבלתה לכלול איסוף נתונים, מיונם ובדיקתם. עוד מקובל עליי כי החלטהלבחירת מועמדים למועצה דתית אינה החלטה מינהלית רגילה, אלא יש לה גם היבטים פוליטיים, וכי בחירה כזו צריכה להיעשות לאחר דיון שכל חבר מועצה זכאי להשתתף בו ולהביע עמדתו. אלא ­שלדעתי - אין הוא חייב לעשות כן. אולם, בהימנעו מעשות כן, עלולה שתיקתו להשליך -בנסיבות מסוימות - על אי-תקינותה של ההחלטה כולה".

 

עוד ציינה כב' השופטת שטרסברג-כהן, כי "לקראת בחירת מועמדים למועצה הדתית דרוש הליך של דיון. לא כל דיון חייב להתנהל באותה מתכונת ובאותו האופן, ואין לקוע כי בדיון לקראת קבלת החלטה כזו על כל חבר מועצה להשמיע עמדתו או כי החלטה במצב של "תמימות דעים" או נושאים שחשיבותם מועטה אינם מצריכים דיון. על כל דיון להתנהל בתום-לב וללא ניסיון לשבש הליכים דמוקרטיים ראויים ולמנוע בעד המועצה וחבריה לתפקד כראוי ולמלא את חובתם. לאחר שנתקבלה החלטה והיא עומדת בפני ביקורת שיפוטית, נהנית היא מחזקת חוקיות וכשרות, ולפיה חזקה על הרשות שפעלה כדין, שקיימה דיון נאות, ששקלה את השיקולים הרלוואנטיים ושבחרה באופציה הנמצאת במיתחם הסבירות אך חזקה זו אינה חלוטה". 

 

יישום נוקשה של חזקת החוקיות, מציינת כב' השופטת שטרסברג-כהן, עלול להטיל איפול על שיקולי הרשות באופן שלא יאפשר ביקורת שיפוטית עליהם. לפיכך יש לסייג חזקה זו, ומביאה בין השאר מדברי המשנה לנשיא השופט אלון: "מחד גיסא, לא די בתחושות, השערות והנחות בלבד, ומאידך גיסא, אין צורך בראיה מוכחת, שעל-פי רוב איננה בנמצא, ובדרך כלל אינה בהשגה. די ביצירת ספק מהותי, שיסודו בחשד סביר וממשי בדבר קיומו של מניע פוליטי-מפלגתי פסול במינוי. משהוכח ספק מהותי כזה, עובר נטל הראיה על בעל המינוי, ועליו להוכיח שאין במינויו משום מינוי פוליטי פסול" (בג"צ 4566/90 דקל נ' שר האוצר ואח', בעמ' 37).

 

"מכלול הנתונים העשוי ליצור ספק מהותי בדבר הפסול שבהחלטה, תלוי בנסיבות. אלה נבחנים על-פי כללים מקובלים, ביניהם בדיקת הסבירות, כגון: אי-סבירות עקב הסתפקות בבחינת מועמד אחד, קרבה משפחתית או אחרת; בדיקת התשתית העובדתית, כגון: אם קדמה להליך הבחירה בדיקה עניינית ואם הוכנה תשתית עובדתית ונבחנו התכונות הרלוואנטיות של המועמדים וכיוצא באלה. כאשר הבדיקה מעלה שההחלטה לוקה באי-סבירות או שהתשתית העובדתית לוקה בחסר, עובר על בעל המינוי נטל ההוכחה שאין במינוי פסול. מהתיאור המפורט של חברי את ההשתלשלות העובדתית בשלושת המקרים שלפנינו, נוצר ספק מהותי שיסודו בחשד סביר וממשי בדבר קיומם של שיקולים פסולים בפסילת המועמדים מטעם העותרים. נטל הראיה שהועבר כתוצאה מכך לכתפי בעל המינוי ­המועצות - לא הורם, וההסברים שניתנו רק חיזקו את אותו ספק עד כדי שכנוע שההליכים בכל המקרים הנ"ל היו פסולים. די בכל אלה כדי לקבוע שבשלושת המקרים נושא העתירות שלפנינו לא נתקיים הליך בחירה כשר ותקין".

 

כב' השופט צבי א' טל, הצטרף אף הוא לתוצאות שאליהן הגיע כב' השופט מצא, אך ביקש להוסיף הרהור נוסף משלו: "קרוב בעיניי, שהשיקולים הנסתרים בהצבעת מועצת עיריית ירושלים היו שיקולים קואליציוניים. רשות מקומית פועלת כגוף פוליטי נבחר. גם קביעת מועמדיה למועצה דתית היא קביעה הנעשית מתוך שיקולים פוליטיים, לרבות שיקולים קואליציוניים. אלא שבהלכות שיצאו מלפני בית-משפט זה נקבע עקרון הייצוגיות של הסיעות המרכיבות את הרשות המקומית, כך שגם לסיעות מיעוט יהיו מועמדים למועצה הדתית על-פי המפתח של הרכב הרשות. לאור אופייה הפוליטי של הרשות המקומית, אני תוהה אם לא ניתן להכשיר את אי-בחירתם של נציגי סיעות המיעוט, משיקולים קואליציוניים. נקטתי מונח "אי-בחירתם" ולא "פסילתם", שכן ייתכן שמבחינתם האישית של נציגי סיעות המיעוט אין בהם שמץ פסול, אלא שבחירתם תכביד על שיתוף הפעולה בין סיעות הקואליציה לבין עצמן במועצת הרשות המקומית.אם יש ממש במחשבה זו אם לאו - זהו עניין לפסיקת בית המשפט לעת מצוא, כאשר שיקולים כאלה יהיו גלויים לעיניו. מסכים אני שכאשר הושמעו נימוקים פסולים לפסילת מועמד פלוני וחברי מועצת הרשות הפילו אותו בהצבעתם משיקולים קואליציוניים, עליהם לפרש את נימוקיהם שיעמדו לביקורת הציבור ובית המשפט, שאם לא כן ייחשבו כתומכים בנימוקים הפסולים שהושמעו". 

 

Legem solet obliviscier iracundia

 

"מדרכו של כעס להתכחש לחוק"

 

 קיים גם בוורסיה אחרת: "החוק רואה את הכועס, הכועס אינו רואה את החוק"

(Lex videt iratum, iratusl egem non videt).

חקיקה רטרוספקטיבית

 

כלל גדול הוא בדין הישראלי כי הדין החדש נכנס לתוקף מיום פרסומו, ותוקפו חל מיום חקיקתו או על פי האמור בדבר פרסומו, לפי התאריך העתדיתי שנקבע לכניסתו לתוקף , מיום זה ולהלאה. רק במקרים נדרים תחוקק הכנסת חוקים שיש בהם כדי להחיל באופן רטרוספקטיבי את הוראות החוק הנכנס. בדין האזרחי תקף, ככלל, המצב החוקי והזכויות שהיה קנויות למתדיינים בעת האירוע, ואין הדין הפלילי חל לחובתו של הנאשם באופן רטרוספקטיבי.

 

בהתאם להוראות סעיף 14 לפקודת הפרשנות [נוסח חדש] (להלן: פקודת-הפרשנות): מי שקנה "זכות" על פי הדין המבוטל, זכותו בידו, וחוק חדש חזקה עליו שאין הוא מתכוון לנוטלה ממנו[1]. 

 

יודגש כבר עתה כי רק הוראות הדין המהותי חלות על המתדיינים, ולא תיקונים מאחורים יותר ככל שהדבר נוגע לפרוצדורה המשפטית על פי מנתנהל המשפט. הנה מפי דורות ראשונים: "מן המפורסמות שאינן צריכות ראיה בפרשת פירושי חוקים, כי חזקה על חוק חדש שאינו בא להשפיע באיזו מידה שהיא על זכויות קנויות, ואין כוחו יפה לבטלן, לשנותן, להחליפן, לגרוע מהן או להוסיף עליהן, אלא אם כן גילה המחוקק את כוונתו לעשות כן בלשון שאינה משתמעת לשתי פנים. לפיכך רואים כל חוק שהוא פרוספקטיבי, כלומר: צופה פני עתיד. ולא רטרוספקטיבי, כלומר: חל למפרע[...]"[2] (הדגש אינו במקור – א.ב).

 

לעניין זה אחזור ואבהיר שוב כי קיימת הבחנה ידועה בין "חוקים מטריאליים" (או סובסטנטיביים), לבין "חוקים פרוצדוראליים" הנוגעים לסדר הדין בלבד. בעוד שהראשוניים פועלים משעת חידושם ואליך, האחרונים חלים למפרע. הרציונאל שעומד מאחורי הגישה שתיקוני לסדר הדין חלים גם רטרוספקטיבית הינה שהפרוצדורה אינה "עניינו האישי של המתדיין", אלא היא כביכול "עניינו וקניינו של בית המשפט"[3].

 

עד כאן לעניין הדין האזרחי, ככל שהדבר נוגע לדין הפלילי, הרישות הינה אף יותר גבוהה, היות וקיים חשש לפגיעה בזכויות מתדיינים. לפיכך, לכל האמור עד כה, יש להוסיף את הכתוב בהוראות סעיף 5 (א) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין), כאשר קובע: "נעברה עבירה ובטרם ניתן פסק-דין חלוט לגביה, חל שינוי בנוגע להגדרתה או לאחריות לה, או בנוגע לעונש שנקבע לה, יחול על העניין החיקוק המקל עם העושה; "אחריות לה" - לרבות תחולת סייגים לאחריות הפלילית למעשה".

 

כלומר, תיקון חדש של הדין המהותי-מטריאלי בפלילים יכנס לתוקף ויחול על נאשם פלוני רק מיום פרסומו ברשומות, בין השאר גם מתוך אותו עיקרון-העל ש"אין עונשין בטרם מזהירין". עמד על כך היטב חכם המשפט המלומד, ש"ז פלר: "כאשר מתייחסים לאי הרטרואקטיביות של הנורמה הפלילית כאל כלל ברזל של דיני העונשין, הכוונה היא לנורמה פלילית מחמירה – נורמה שהיא דין-יוצר-עבירה"[4]. זהו כאמור עקרון יסוד החל גם על ענישה: Nulla poena sine lege praevia, שפירושו: "אין ענישה ללא חוק שקדם לביצוע העבירה".

 

הרציונל נמצא בין השאר בדבריו של כב' השופט, ד"ר גבריאל בך: "[...] הכלל נגד חקיקה פלילית רטרוספקטיבית הוא לא כלל של חוק, כי אם כלל של צדק. ואכן לא צריך להיות משפטן כדי לחוש, שעקרונית אין זה צודק להרשיע אדם ולהענישו בשל מעשה, שבשעת עשייתו לא היה בר-עונשין, ושהנוגע בדבר לא יכול היה לדעת כי אסור עליו לבצעו"[5].

 

ברי כי "חוק חדש דוחה חוק ישן"; זהו כלל גדול וידוע במשפט, אשר מקורו במערכת המשפט הרומית ואשר נקלט במשפט הישראלי דרך המשפט המקובל: "lex posterior derogat priori", שפירושו "דין אחרון מסיט את קודמו". עקרון זה בא לידי ביטוי גם במקרא: "וישן מפני חדש תוציאו" (ויקרא כ"ו, י')[6]. ברור לפיכך כי מילתו האחרונה של המחוקק היא הקובעת וזו התקפה, אך זו חלה רק מיום פרסום החוק, ומניין העבירות צריך (ככל שהדבר נוגע למבקש שפנינו ולכל נאשם אחר), להתחיל להימנות רק מחודש מרץ 2008.

 

לעניין האיסור בדבר בהחלה הרטרוספקטיבית של דבר החיקוק אפנה גם לדבריו של כב' השופט (כתוארו אז), פרופ' אהרן ברק, בפרשת "ארביב"[7], שנאמרו בהקשר של הדין הכללי (האזרחי, המנהלי והפלילי כאחד): מעקרונות היסוד (של השיטה – א.ב) נגזרות מספר חזקות (פרזומפציות) כלליות באשר לתכלית החקיקה (ראה בג"צ 153/87). אחת החזקות המקובלות בשיטתנו הינה זו, כי תכליתו של חוק אינה לתחולה רטרואקטיבית או רטרוספקטיבית. חזקה על כל חוק כי הוא צופה פני העתיד ולא פני העבר (lex prospicit non respicit). "רואים כל חוק שהוא פרוספקטיבי, כלומר: צופה פני העתיד, ולא רטרוספקטיבי, כלומר: חל למפרע" (השופט חשין בע"א 238/53, בעמ' 38). עמד על כך השופט לנדוי, בציינו, בע"א 27/64, בעמ' 300: "כלל גדול בפרשנות חוקים הוא כי חזקה על הוראת חוק שהיא מכוונת לעתיד לבוא ולא למפרע, אלא אם-כן משתמעת הוראה למפרע במפורש או באופן ברור מן החוק". גישה זו מקובלת היא על כל שיטות המשפט המודרניות. זהו גם הדין על-פי המשפט העברי, אשר אף הרחיק לכת ופסל תקנות קהל שהחילו במפורש את הוראותיהן באופן רטרואקטיבי, "אם היה בכך כדי לפגוע בעקרונות הצדק והיושר של המשפט העברי" (ע"א 410/76[18], בעמ' 595; מ' אלון, המשפט העברי, תולדותיו, מקורותיו, עקרונותיו (י"ל מאגנס, מהדורה 3, תשמ"ח) 625) [הדגש אינו במקור – ד.ג וא.ב].

המדובר כאמור באחת מזכויות היסוד של נאשם בפלילים, "המבטיח הגשמה תקינה של תפקידי דיני העונשין", כאשר המטרה היא להזהיר מראש את הפרט "ולהשפיע על תודעתו".

 

העיקרון חל גם על האלמנט העונשי בדין הפלילי שכן "עונש שאינו מעוגן בנורמה, שהייתה בתוקף בשעת ההתנהגות שעליה הוא נגזר, נעדר כל משקל מוסרי וערכי בעיני הנענש והציבור כאחד, ומהווה פגיעה חמורה בתחושת הצדק"[8]. 

 

 

 

עו"ד אדיר בנימיני

דוידוב-בנימיני ושות'

 

 

 

הערות שוליים:


[1]  ראו: ע"פ 4912/91 ירון תלמי נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(1), 581

[2] ע"א 238/53 אהרן כהן ובלה בוסליק נ' היועץ המשפטי לממשלת ישראל פ"ד ח 4, 38

[3] שם, 17

[4]  ש"ז פלר יסודות בדיני עונשין (כרך א') הוצאת האונ' העברית תשס"א-2000, עמ' 223

[5] גבריאל בך "מחשבות והרהורים שלושים שנה לאחר משפט אייכמן" ספר לנדוי (כרך ב') בעריכת א' ברק וא' מזוז תל-אביב: בורסי, תשנ"ה, עמ' 567.

[6]  לעניין זה ראו דבריו של כב' הנשיא, מאיר שמגר, בע"א 6821/93  בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי פ"ד מט(4) 221, 254-255

[7]  עע"א  1613/91 אורית ארביב נ' מדינת ישראל פ"מ מו(2) 765

[8] ש"ז פלר יסודות בדיני עונשין (כרך א') הוצאת האונ' העברית תשס"א-2000, עמ' 6-7

רשות הציבור אינה כמו רשות היחיד

 

"לא הרי רשות היחיד כהרי רשות הציבור, שזו בתוך שלה היא עושה, ברצותה מעניקה וברצותה מסרבת, ואילו זו כל כולה לא נוצרה כי אם לשרת את הכלל, ומשלה אין לה ולא כלום: כל אשר יש לה מופקד בידיה כנאמן, וכשלעצמה אין לה זכויות או חובות נוספות על אלה, או שונות ונפרדות מאלה, אשר הן נובעות מנאמנות זו או הוקנו לה או הוטלו עליה מכוח הוראות חקוקות".

 

כב' השופט חיים ה' כהן

 

[בג"צ 142/70 בנימין שפירא נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי הדין, ירושלים  פד"י כ"ה 325]. 

על הצורך בהכרה בתורת ההשתק גם כלפי רשויות מנהליות

 

"תפיסת הצדק העומדת ביסוד תורת ההשתק הכללית יפה גם למצבים שבהם פרט מסתמך בסבירות ובתום-לב על מצג של רשות מינהלית ומשנה בשל כך את מצבו לרעה. הימנעות מהשתקתה של הרשות עשויה לגרור תוצאות בלתי-צודקות מבחינתם של הפרטים הבאים עמה במגע, ולהביא, למעשה, ל'ענישה' של אותם פרטים".

 

כב' השופטת דליה דורנר

 

[ע"א 6996/97 חברת א. עבאדה בע"מ נ' רשות הפיתוח על-ידי מינהל מקרקעי ישראל ואח' פ"ד נג(4) 117]. 

חובות החלות על רשות ציבורית טרם מינוי עובד ציבור

 

"רשות ציבורית, הממנה עובד בשירות הציבורי, פועלת כנאמן הציבור. כלל גדול בידינו, שנאמנות זו צריך שתופעל בהגינות, ביושר, ללא שיקולים זרים ולטובת הציבור, שמכוחו ולמענו מסורה סמכות המינוי בידי הרשות הממנה".

 

כב' השופט מנחם אלון

 

[בג"צ 4566/90 דוד דקל נ' שר האוצר ואח', פ"ד מה (1) 28]. 

על רמתו המוסרית הנאותה של כל נבחר ציבור

 

"בחברה דמוקרטית נאורה חייב איש ציבור, הנבחר על-ידי העם והזקוק לאמון העם, לקיים רמה מוסרית נאותה בהתנהגותו – בין הפרטית ובין הציבורית – על מנת שיוכל להמשיך ולכהן במשרתו".

 

כב' השופט אהרן ברק

 

[בג"צ 251/88 ווג'יה עודה ראש המועצה המקומית ג'לג'וליה ואח' פ"ד מב(4) 837]. 

על אופן פרשנותו של חוק

 

"חוק הוא מכשיר לשם ביצועה של מטרה תחיקתית, ולכן הוא צריך פרשנות לפי המטרה הגלומה בו".

 

כב' השופט יואל זוסמן

 

[בע"א 481/73 רוזנברג (מנהל עזבון אלזה ברגמן) נ' ארנסט שטסל, פ"ד כט(1) 505]. 

על מקצוע עריכת הדין

 

"עורך-דין אינו אך טכנאי-משפט, אדם שמילא את כרסו חוכמה ודעת ויודע הוא להשיב לעניין על שאלות חוק ומשפט שהוא נשאל. מקצוע עריכת-דין טובל כל-כולו בערכים: בנאמנות, בהגינות, בהוגנות, ביושר, באמירת אמת, בנימוס, בכבוד לזולת".

 

כב' השופט מישאל חשין

 

[בג"צ 4495/99 הסניגורית הציבורית המחוזית (תל-אביב והמרכז) נ' ועדת הערר לפי סעיף 12(ד) לחוק הסניגוריה הציבורית תשנ"ו-1995, פ"ד נג(5) 625]. 

על כפיית מידת סדום

 

"במסורת המשפט היהודי מצא רעיון זה ביטוי מובהק בעיקרון המפורסם הקובע כי "כופין על מידת סדום" (בבלי כתובות, קג, א; עירובין, מט, א; בבא בתרא, יב, ב, נט, א, קסח, א). צירוף זה של מידה וכפייה הוא מיוחד לתפיסת היהדות בדבר תפקידי המדינה; אלה אינם מצטמצמים בתחום הבין-אישי - כפי שגורסת הגישה המדינית הליברלית - למניעת נזק מן הזולת. אלא, כפי שהגדיר זאת הרמב"ם, תורת משה מכוונת להביא את האדם הן לשלמות המידות הן לשלמות השכלית, כשהאחרונה היא עיקר ייעודו של האדם. (מורה נבוכים, חלק ג, פרק נד)".

 

כב' השופט יצחק אנגלנדר

 

[רע"א 6339/97 משה רוקר ואח' נ' משה סלומון ואח' פ"ד נה(1) 199]. 

הדדיות במשפט

 

"מקורה של ההדדיות הוא בטבע החי[...] על כל חריגים יכַסֶּה הכלל, הוא כלל ההדדיות. יצר זה הטבוע באדם מטבע ברייתו כונס עצמו, בין השאר, בפסוקי-משפט שכל-כולם אינו אלא ביטוי משפט פורמאלי – ביטוי "קליפתי" – לְתוֹךְ שהוא מן-הטבע. כך, הוא, למשל, ה-quid pro quo – דבר תמורת דבר, גמול תמורת גמול, תמורה; do ut des – אתן בתנאי (על-מנת, כדי) שתיתן, קבל-ותן;facio ut facias  – אעשה בתנאי (על-מנת, כדי) שתיתן, אעשה אני כדי שתעשה אף-אתה. ובניסוח מוסר-ההשכל של הלל הזקן: דעלך סני לחברך לא תעביד (שבת, לא, א [א]). וכך הוא במימרה מידה כנגד מידה (נדרים, לב, א [ב]). היחיד לא יעשה למען הזולת – למצער, לא לטווח-זמן ארוך – אלא אם הזולת יעשה אף-הוא למענו. אכן, הנתינה והקבלה לא תהיינה בהכרח בנות אותו משקל. אף אין כורח אפריורי כי תלבשנה אותה צורה. ואולם לעולם, או כמעט-לעולם, ירחף מעלינו הכלל של "משהו": משהו תמורת משהו".

 

כב' השופט מישאל חשין

 

[ע"פ 7569/00 גנאדי יגודייב נ' מדינת ישראל פ"ד נו (4) 529]. 

דרכו של החוק לעומת דרכה של התבונה

 

"תאמר, בוודאי, אגב שימוש בלשון החוק, ש'כדי להוכיח את טענתי', מוטב להמעיט באומדן המאמץ הגופני הנדרש בעניין זה במקום להתעקש על עוצמתו. זו אולי דרכו של החוק, אבל אין זו דרכה של התבונה. תכליתי הסופית היא האמת, והאמת לבדה".

 

אדגר אלן פו

(שיח בין המספר לבלש ס'

אוגוסט דופאן)

 

[אדגר אלן פו הרציחות ברחוב מורג וסיפורים אחרים תרגום: שירלי אגוזי (תל-אביב: הוצאת עם-עובד) תשס"ח-2007, עמ' 36]. 

"הצדק הוא נצחי ובלתי תלוי לחלוטין במוסכמותיהם של בני-האדם"

[שארל דה-מונטסקיה "מכתבים פרסיים" (תרגום: אביבה ברק), הוצאת מוסד ביאליק והאונ' הפתוחה 2005]

מציאת האמת במשפט

 

"הכלל הוא מציאת האמת. ההימנעות מכך בשל הפגיעה בערכים אחרים, היא החריג. והחריגים הם מעטים. בית המשפט מתייחס אליהם בחשדנות".

 

כב' השופט אהרן ברק

 

[אהרן ברק "על משפט, שיפוט ואמת" משפטים כז (1996) 11]. 

דוידוב-בנימיני ושות' - חברת עורכי-דין

משפט ציבורי: עתירה מנהלית, עתירה לבג"צ, משפט מוניציפלי וניסוח הצעת חוק
"בית-סילבר", דרך אבא הלל 7, מתחם הבורסה, רמת-גן

טל': 03-6494555; פקס: 03-6494554

© 2014 by Adir A. Benyamini. Proudly created with Wix.com

  • Facebook B&W
  • Google+ B&W
  • Twitter B&W
This site was designed with the
.com
website builder. Create your website today.
Start Now