דוידוב - בנימיני ושות'

עצמאות שיקול הדעת המנהלי

עו"ד אדיר בנימיני

עתירות לא מעטות הוגשו לבית המשפט העליון (בשבתו כבג"צ) בדורותיו הראשונים לאחר הכרזת העצמאית; "עקרון עצמאות שיקול הדעת המנהלי" היא אחת ההלכות הראשונות שגובשו בתחום המשפט המנהלי, ושנקבעו על ידי בית המשפט העליון במדינה המתגבשת והמתהווה; הלכה אשר הייתה מאוד דומיננטית מאוד בעת ההיא, אך קרנה ברבות השנים, בעיקר בשל הסייגים שהוכנסו להלכה, וגם על רקע הקושי שקיים לעתים להוכיח השפעה של הדרג המיניסטריאלי על הפקיד הממונה.

הלכת "עצמאות שיקול הדעת המנהלי" קובעת למעשה כי הפקיד הממשלתי שהוסמך על ידי המחוקק, לבצע פעולה מסוימת, חייב להפעיל את שיקול הדעת שהוענק לו בעצמו, וההחלטה מוטלת עליו בלבד. חל איסור על אותו פקיד ממשלתי להיכנע לתכתיבים של גורמים חיצוניים, או להוראות שהגיעו מידי רשויות מנהליות אחרות. נוסף על כך, אין הוא חייב להישמע לממונים עליו, ובכלל זה לשר הממונה על משרדו. נהפוך הוא: הסתמכות על הוראות הממונים יש בה כדי לפסול את החלטתו של הפקיד המוסמך, כאשר הוכח שלא הופעל על ידיו שיקול דעת עצמאי[1].

בית משפט העליון קבע במספר רב של פסיקות כי כל התערבות מינסטריאלית בשיקול דעתו של פקיד ממשלתי אשר בידו הסמכות, מהווה פריצה של גדר חוקיות המנהל, ולמעשה פלישה לתוך חציריה של הרשות.

בפרשת מיכלין[2] קבע בית משפט העליון הלכה ברורה ומפורשת, כי אין סמכות לגורם הפוליטי הממונה, להתערב או להכניע את שיקול דעתו של הגורם הפקידותי המוסמך. על פי ההלכה זו, אמור הפקיד בעל הסמכות הישירה להפעיל שיקול דעתו העצמאי, ולא להיכנע תכתיבים של השר הממונה. גישה זו נותנת למעשה יתרון ועדיפות לגורם המקצועי על פני הגורם הפוליטי בכל הנוגע להפעלת הסמכות[3].  

כב' השופט, ד"ר מנחם דונקנבלום, שכתב את עיקרי פסק הדין בפרשת מיכלין, ניסח זאת כהאי לישנא: "אם חוק מעניק כוח ידוע למוסד או לרשות מיוחדת ומוסר לו את הסמכות להשתמש בכוח זה לפי שיקול דעתו, הרי על המוסד או על הפקיד לפעול בהתאם לזה, ועל כל פנים אינו מחויב להישמע להוראותיו של מישהו אחר, כי הרי החוק מוסר לו - ולא לאחרים - את הכוח לפעול לפי שיקול הדעת. להיפך, יש אסמכתא לדעת כי, אם פקיד כזה יפעל על-פי הוראות השר במקום לפעול לפי שיקול דעתו הוא, תהא פעולתו בטלה" (הדגש אינו במקור – א.ב). 

נראה בברור כי המטרה של בית משפט העליון בהלכה זו (שהתבססה על המשפט המקובל), הייתה לחזק את עצמאות המנהל: "אם ניתנה סמכות לפקיד ידוע לשקול ולהחליט על דעת עצמו ולפי שיקול דעתו הוא, הרי איננו מחויב לפעול לפי הוראות שקיבל מאת הממונים עליו"[4].

חיזוק נוסף לעמדה זו ניתן למצוא בדבריו של פרופ' ברוך ברכה, המסכם את ההלכה השיפוטית התקפה בזו הלשון: "בתי המשפט, בפסיקה אחידה ומוצקה, מצאו לנכון להדגיש עקרון זה ("החובה להפעיל את הסמכות באופן עצמאי" – א.ב), ובכך למנוע ניסיונות של מסיגי גבול לפרוץ את הגדר של חוקיות המנהל, לפלוש לחצריה של הרשות ולעשות בסמכות – על שיקול הדעת שבצידה – כבתוך שלהם"[5].

בפרשת רוטשטיין קבע כב' השופט, ד"ר משה לנדוי (לימים נשיא) כי "[...] הרשות המוסמכת אינה ממלאת את תפקידה הציבורי כראוי, כשהיא מסכימה להפוך את עצמה לעושה דברם של אחרים, תחת לשקול כל ענין המובא בפניה לגופו, לפי מיטב הבנתה היא"[6].

אותו עיקרון חשוב מוצא את ביטויו גם בדבריו של כב' השופט, ד"ר לנדוי בפסק דין נוסף, שנית בפרשת ברון: "אולי טבעי הוא שפקיד, הסר למשמעתו המינהלית של השר, ירצה להביא אליו 'כל הדבר הגדול' להכרעתו, אך מקום שהחוק קבע לפקיד סמכות עצמאית, יש לשמור היטב על ההבחנה בין סמכות משפטית לבין זיקה מנהלית, ואין לערבב בין השניים"[7].

יש לציין כי הלכה זו עוררה מעת לעת ביקורת רבה[8], אך ההלכה עצמה, על כל הסייגים שהוכנסו בה, נשארה לעמוד על תילה עד ימנו אנו[9], ודי אם אפנה לאמור בפרשת יניב זנו ואח' (רע"פ 3676/08), שם אישרר בית המשפט העליון (כב' השופט סלים ג'ובראן) את תוקפה של ההלכה.

ראוי בהקשר זה גם לציין כי בפרשת חורב ביקש כב' השופט (כתוארו אז), ד"ר משאל חשין, להביא לביטולה של ההלכה, אך עמדתו נותרה כדעת מיעוט, לאחר שדעת רוב הרכב השופטים הייתה שיש לאמץ את דעתו של הנשיא, פרופ' אהרן ברק, לעניין הפגמים שנפלו בהליך המנהלי בפרשה זו[10], וזה כלל לא נדרש לסוגיית תקפותה של ההלכה.

כפי שציינתי לעיל בפרשת יניב זנו, חזר בית המשפט העליון, וקיבע את תקופות הלכת "עצמאות שיקול הדעת", תוך ציון והדגשת הסייגים הקיימים: "הלכה זו אובחנה כך שאינה מונעת מרשות מוסמכת להתייעץ ולאמץ את דעתם של הממונים עליה (בג"צ 74/51 המרכז הארצי של ארגוני הקבלנים והבונים בישראל נ' שר המסחר והתעשיה, פ"ד ה 1544, 1550 (1951); בג"צ 213/52 שטיין נ' שר הפנים, פ"ד ו 867, 870 (1952); בג"צ 5844/99 פריצקי נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה ירושלים, פ"ד נד(3) 5, 16 (2000))"[11].

 באותה פרשה, בה למען הגילוי הנאות, הייתי מעורב בעת שעבדתי במשרד עורכי-הדין אילת ודוד גולן, העלינו טענה כי על פי ההודעה לעיתונות שיצאה מדובר משרד התחבורה, ניתן ללמוד כי שר התחבורה דאז, רא"ל (מיל') שאול מופז, הוא זה שפעל והמריץ את הדרג המקצועי במשרדו להפעיל סמכות שנתונה להם בחוק. סמכות אשר מעולם לא נעשה בה שימוש בעבר.

לאור תקופה של ההלכה ניתן לפיכך, במקרים המתאימים, לתקוף באמצעות עתירה מנהלית או עתירה לבג"צ, החלטה אשר לדעת העותרים הוכוונה מלמעלה, למרות שהסמכות מסורה בידי הפקיד בלבד.

עו"ד אדיר בנימיני

דוידוב-בנימיני ושות'

חברת עורכי-דין

הערות שוליים:

[1]  רענן הר-זהב המשפט המנהלי הישראלי (ירושלים שנהב) תשנ"ז-1996, עמ' 52

[2]  בג"צ 70/50 מ. מיכלין נ' שר הבריאות, שר האספקה והקיצוב ו-2 אח', פ"ד (ד) 319

[3] בג"צ 678/88 כפר ורדים נ' שר האוצר, פ"ד מג(2) 501.

[4]  בג"צ 70/50 מ. מיכלין נ' שר הבריאות, שר האספקה והקיצוב ו-2 אח', פ"ד (ד) 319

[5]  ברוך ברכה משפט מנהלי - כרך שני (נבו הוצאה לאור), ירושלים תשנ"ו-1996, עמ' 43-44

[6]  בג"צ 24/56 אברהם רוטשטיין נ' המועצה המקומית הרצליה פ"ד י(2) 1205, 1211

[7]  בג"צ 224/60 יוסף ברון נ' שר הפנים פ"ד יד(3) 2383

[8] ראו: ה' קלינגהופר "הוראות פנימיות לרשות המוסמכת – מה תקפן" הד המשפט 3 (תשי"ז) 38; ברוך ברכה משפט מנהלי - כרך שני (נבו הוצאה לאור), ירושלים תשנ"ו-1996, עמ' 43-104; י' זמיר י' זמיר הסמכות המינהלית (כרך ב) בעמ' 604

[9] כאשר אין רוב בפסקי הדין של כמה שופטים לנימוק ההחלטה שעליה מבוסס הפסק הסופי, הרי שאין פסק דין זה מהווה הלכה פסוקה שכן "גם אם כמה שופטים מגיעים בפסקי הדין שלהם בערעור אחד לתוצאה זהה, אין התוצאה מהווה תקדים מחייב, אם לא נמצא בפסקי הדין הלכה שהשתתה ביסוד הפסק, ושרוב השופטים אימצוה" [נפתלי ליפשיץ "הלכה מאי" ספר זוסמן (ירושלים) תשמ"ד-1984, עמ' 114].

[10] בג"צ 5016/96, 5025, 5090, 5434 ליאור חורב ואח' נ' שר התחבורה ואח' פ"ד נא(4) 1 (פסקה 106 לפסק דינו של הנשיא).

[11]  רע"פ 3676/08 יניב זנו ואח' נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו) ניתן ביום 27/07/2009