הגשת עתירה מנהלית

 

עתירה מנהלית היא כלי בידי האזרח לקבל סעד מן הצדק בהליך כנגד כל רשות שלטונית, וזאת לאחר שמיצה כל דרך אפשרית אחרת. הפניה לקבלת סעד משפטי אמורה תמיד האופציה האחרונה (לפיכך לפני כתיבה העתירה ינחה עורך-הדין העוסק בתחום לפעול למיצוי כל אפשרות אחרת הקיימת להשגת הסעד המבוקש לפני פניה לכיוונה של עתירה).

 

בטרם הגשת עתירה מנהלית כנגד רשות או תאגיד "דו-מהותי", אנו בוחנים היטב במשרדנו את עילת הגשת העתירה, וסיכויי הצלחתה מבחינה משפטית; השאלה הראשונה שנבחנת הינה הסמכות העניינית לדיון בעתירה. במידה ומדובר בבית המשפט המחוזי (בשבתו כבית המשפט לעניינים מנהלים), הרי שבשלב הבא, יהיה עלינו לבחון היטב את עילות הסף להגשת עתירה מנהלית. קיימות שורה של עילות שעלולות להביא לדחייתה של העתירה על הסף, גם אם מבחינה משפטית קיימת הצדקה לקבלה.

 

לדוגמא: "שיהוי בהגשת העתירה"; תקנה 3 לתקנות בתי משפט לעניינים מנהלים (סדרי דין), תשס"א -2000, קובעת למשל שעתירה מנהלית תוגש במועד שנקבע לה בדין, וככל שלא נקבע מועד הרי שיש להגישה ללא שיהוי בנסיבות העניין ולא יאוחר מארבעים וחמישה ימים מיום שההחלטה פורסמה כדין או שנודע עליה לעותר בבג"צ 170/87 דוד אסולין ואח' נגד ראש עיריית קרית גת, זאב בויים, פ"ד מב(1)], כי כאשר עסקינן בסוגיה של בחריגה מסמכות למשל, אין מקום לדחות את העתירה על הסף מחמת שיהוי בלבד, שכן אינטרס שלטון החוק אינו יכול להכיר במצב שבו הרשות תפעל שלא כחוק, וכאשר תוגש כנגדה עתירה היא תבקש לדחות אותה מטעמים טכניים.

 

 

יחד עם זאת, ישנם מקרים בהם ניתן להתגבר על עילת השיהוי, כמו למשל נקבע בפרשת דוד אסולין [ב], עתירה מנהלית עלולה לפיכך להידחות על הסף במקום שבו לעותר קיימת האפשרות הפוטנציאלית לתיקון הפגיעה בפני רשות אחרת בעלת סמכות לפעול בעניין.סוגייה חשובה נוספת שתיבחן על ידנו בטרם תוגש העתירה היא שאלת מיצוי ההליכים והיעדר קיומו של סעד חלופי למשל. בית המשפט לעניינים מנהלים אמור להיות מבחינת האזרח היעד האחרון, לאחר שמיצה כל אפשרות אחרת. 

 

כחלק מהטיפול בעתירה המנהלית פועל המשרד לעשות את המהלכים המשפטיים המתבקשים בטרם הגשת העתירה המנהלית, לרבות ניסיון למצות את השיח מול הרשות הרלוונטית, עוד בטרם הגשת העתירה.

 

המחלקה המנהלית במשרד דוידוב-בנימיני ושות' צברה ידעה וניסיון רב בניהול הליכים מעין זה, בדמות הגשת עתירה מנהלית.

הגשת עתירה לבג"צ

 

 בתי משפט לעניינים מנהלים, תש"ס-2000, הועברו לבתי המשפט המחוזיים, סמכויות רבות שהיו נתונות מבחינה היסטורית לבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק (בג"צ); בעקבות חקיקת חוק לפיכך, בטרם הגשת עתירה לבג"צ כנגד רשות מנהלית או תאגיד "דו-מהותי", אנו בודקים ראשית כל למי עומדת "הסמכות העניינית" לדון בעתירה.

 

סוגיה שנייה שתיבדק היא מטבע הדברים, עילת הגשת העתירה לבג"צ, וסיכויי הצלחתה מבחינה משפטית; קיימות שורה של עילות שעלולות להביא לדחייתה של העתירה לבג"צ על הסף, גם אם מבחינה משפטית קיימת הצדקה משפטית לקבלה.

 

בבית המשפט העליון נקבעו שורה ארוכה של עילות סף שרק בגינן ניתן לדחות עתירה לבג"צ מטעמים טכניים, בלי קשר לשאלה אם הפניה לבג"צ הינה מוצדקת או אם לאו.

 

להלן פירוט עילות הסף בבג"צ:

 

1) עילת זכות העמידה* - עילה שחלה כירסום עמוק בה, בעיקר בשלושת העשורים האחרונים, אך בנסיבות מסוימות עלולה להיות רלוונטית. בעבר, כל עותר לבג"צ היה חייב להצביע על אינטרס אישי, ישיר, וממשי בעניין שעומד בלב העתירה, ועל כך שהוא עשוי להיפגע כתוצאה מהחלטת הרשות המנהלית כנגדה הוגשה העתירה. ברבות השנים הכיר בית המשפט העליון גם ב"אינטרס העקיף". המהפכה הגדולה באה עם ההכרה ב"עותר הציבורי", שחף מכל אינטרס פרטי, אך הוא בעל עניין שהרשות תפעל על פי דין. בשלב המעבר נקבע כי רצוי שהעניין יהיה בעל חשיבות ציבורית מיוחדת, וככל שהפגם בהתנהלות הרשות המנהלית הוא חמור יותר כך תגבר גם ההכרה במעמדו הציבורי של העותר. כיום, על פי המדיניות הנוהגת, עילת סף זו כמעט ואינה מהווה מחסום, אולם יש לקחת בחשבון ששער הכניסה אינו מאפשר כניסה אוטומטית.

 

2) עילת השפיטות - מבחן סף זה בוחן את השאלה האם בבית המשפט העליון בשבתו כבג"צ הוא המקום לבחון את השאלות שעולות בעתירה. בית המשפט בוחן האם יש לו את אמות המידה המשפטיות להכריע בסכסוך שלפניו; כלומר, האם המנגנון המשפטי הוא הנכון להכריע בעניין או שקיים מנגנון ו/או מוסד חלופי מתאים יותר להכריע במחלוקת המוצבת בלב העתירה. בחלק גדול מן המקרים מדובר בסוגיות הנתונות לבית המחוקקים או לרשות המבצעת להכריע בהם, לפי עקרון הפרדת הרשויות.

 

3) קיומו של סעד חלופי - העתירה תדחה על הסף במקרים בהם עמדה בפני העותר אפשרות לקבל את הסעד אותו הוא דורש מרשות אחרת המוסמכת לדון בעניינו. בית המשפט העליון ידחה  על הסף עתירה אם עמדה לעותר זכות ערעור בדין והוא בחר שלא לנצל אותה.

 

4) שיהוי בהגשת העתירה - עתירה לבית המשפט העליון יש הגיש ללא שיהוי בנסיבות העניין. עתירה לבג"צ שהוגשה תוך עיכוב בהגשתה, עיכוב, אשר אינו סביר בנסיבות העניין, עלולה להידחות על הסף.ג"צ 170/87 דוד אסולין ואח' נגד ראש עיריית קרית גת, זאב בויים, פ"ד מב(1)], כי כאשר עסקינן בסוגיה של בחריגה מסמכות למשל, אין מקום לדחות את העתירה על הסף מחמת שיהוי בלבד, שכן אינטרס שלטון החוק אינו יכול להכיר במצב שבו הרשות תפעל שלא כחוק, וכאשר תוגש כנגדה עתירה היא תבקש לדחות אותה מטעמים טכניים. יחד עם זאת, ישנם מקרים בהם ניתן להתגבר על עילת השיהוי, כמו למשל נקבע בפרשת דוד אסולין [ב

 

5) מיצוי ההליכיםעילת הפנייה המוקדמת) -תירה מנהלית עלולה לפיכך להידחות על הסף במקום שבו לעותר קיימת האפשרות הפוטנציאלית לתיקון הפגיעה בפני רשות אחרת בעלת סמכות לפעול בעניין. כדי להימנע מן האמור חלה חובה על העותר למצות את כל ההליכים בפני הרשות המנהלתית לפני בואו לעתור בג"צ. בית המשפט העליון בשבתו כבג"צ אמור להיות מבחינת האזרח היעד האחרון, לאחר שמיצה כל אפשרות אחרת. ע

 

6) ניקיון כפיים - עותר שמגיש עתירה חייב לבוא בידיים נקיות; קרי, במצב בו לא נפל רבב במעשיו בכל הנוגע לנושאים הקשורים למהות העתירה שהגיש. זאת מתוך הגישה העקרונית שאזרח הבא לתבוע צדק חייב להגיע לבית המשפט בידיים נקיות, ולחשוף את כל העובדות מבלי להסתיר דבר. כך מתייחס לכך בית המשפט העליון באחד מפסיקותיו: "נקיון כפיים הוא תנאי יסוד לעותר לבית משפט מינהלי, בודאי לבית המשפט הגבוה לצדק; משורר התהלים אומר, "מי יעלה בהר ה' נקי כפים ובר לבב אשר לא נשא לשוא נפשי..." (תהלים כ"ד, ד') ולהבדיל אומר אחד ממכתמי דיני היושר האנגליים One who comes into equity must come with clean hands, הבא אל האקויטי חייב לבוא כשידיו נקיות. נקיון הכפיים, קרי, מצב שבו הבא לטעון כנגד הרשות צריך שלא יהיו טענות סף שאפשר להעלותן נגדו כדי לנעול דלת בפניו, הוא יסוד מוסד במשפט המינהלי" (בג"צ 5812/11).

 

7) סוגיה תיאורתית - בית המשפט העליון בשבתו כבג"צ לא ידון בשאלות משפטיות תיאורתיות, במצבים בהם לא עומדת אל מול בית המשפט הכרעה בסוגיה קונקרטית, למעט מקרים חריגים שהוכרו בפסיקה. הסוגיה עלתה למשל בפרשת שגיא צמח [בג"צ 6055/95 שגיא צמח נ' שר הביטחון ואח' פ"ד נג(5) 241], שם נדונה שאלת מעצרו של חייל בבית הדין הצבאי, אשר בשלב הדיון בעתירה כבר שוחרר ממעצרו. בית המשפט העליון קבע כי יש מקום לדון בעתירה למרות המימד התיאורתי שבה, מאחר שמדובר בשאלה שיכולה לעלות לעתים קרובות, אך מטבעה אורח חייה קצר.

 

8) מעשה עשוי - בלב העתירה עומד מעשה שתוצאתו לא ניתנת לשינוי, ולא ניתן לתת סעד; יתכנו מצבים בהם מסרב בית המשפט להיענות לבקשה למתן צו ביניים, ובטרם נדונה העתירה לגופה הפך המעשה לעשוי.

 

לאחר שנבדקו כל עילות הסף, השלב הבא כחלק מהטיפול בעתירה לבג"צ פועל המשרד לעשות את המהלכים המשפטיים בטרם הגשת העתירה המנהלית (במידה וטרם בוצעו עדיין), לרבות ניסיון למצות את השיח מול הרשות הרלוונטית, עוד בטרם הגשת העתירה.

 

המחלקה המנהלית במשרד דוידוב-בנימיני ושות' צברה ידעה וניסיון רב בניהול הליכים מעין זה, בדמות הגשת עתירות לבית המשפט הגבוה לצדק.

 

 

*הערות ותוספות לגבי עילת הסף הראשונה - "זכות העמידה":

 

בית המשפט העליון נדרש לא אחת למבחנים הנוגעים למעמדו של העותר הציבורי, ולשאלה מתי יוכל להיכנס בשערי בית המשפט ומתי תסורב כניסתו; כך למשל בפרשת עו"ד עקיבא לקסר, שם נכתב, בין השאר, כהאי לישנא: "במהלך השנים הרחיבה ההלכה הפסוקה את זכות העמידה של העותר הציבורי כדי לאפשר ביקורת שיפוטית בעניינים בעלי אופי ציבורי הנוגעים לקידומו של שלטון החוק, לאכיפת עקרונות חוקתיים ולתיקון פגמים מהותיים בפעולת המינהל הציבורי. בנסיבות כאמור הוכר מעמדו של העותר הציבורי גם מקום שהוא אינו יכול להצביע על נגיעה אישית ישירה או על פגיעה אישית בו [...] על אף הרחבת זכות העמידה כאמור, נשמר העיקרון שלפיו בית המשפט לא ייעתר, דרך כלל, לעתירה ציבורית מקום שברקע העניין מצויים אדם או גוף אשר נפגעים באופן ישיר מנושא העתירה, ואשר נמנעו מפנייה לבית המשפט לבקש סעד על אף הפגיעה בזכות או באינטרס שלהם. בנסיבות כאלה, כאשר קיים נפגע ישיר מפעולה שלטונית, והוא עצמו אינו פונה לבית המשפט, עשוי בית המשפט שלא להכיר בזכות העמידה של העותר הציבורי. [...] הטעמים לסייג זה נעוצים, בין היתר, בתפיסה שלפיה מקום שאדם המושפע מפעולה שלטונית אינו עותר כנגדה, משמעות הדבר היא כי אין מקום וצורך אמיתי בהתערבות שיפוטית. כן יש להניח כי עותר ציבורי המתערב במחלוקת לא לו אינו מצויד במכלול הנתונים והפרטים הצריכים לעניין, המצויים בידיו של הנוגע בדבר".

 

יחד עם כל האמור, ראוי להוסיף ולציין כי הסייג שלפיו כאשר קיים נפגע ישיר לא תישמע פנייתו של עותר ציבורי, כפוף ליוצא מן הכלל: במקרים נדירים עשוי בית המשפט להידרש לעתירה ציבורית גם מקום שבו קיים נפגע ישיר שלא עתר, וזאת כאשר הסוגיה המועלית בעתירה היא בעלת חשיבות חוקתית מן המעלה הראשונה, המתפרשת מעבר למחלוקת הפרטנית וקשורה בגרעינה ליסודותיו של המשפט הדמוקרטי ולזכויות האדם ושאין לגביה עותר בעל אינטרס ישיר לבקש סעד [ראו: בג"ץ 4736/03 אלון חברת הדלק לישראל בע"מ נ' שר התעשיה והמסחר ויושב ראש מועצת מקרקעי ישראל (לא פורסם, 15.6.2008); בג"ץ 8793/07 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ועדת הבדיקה בעניין המלחמה בצפון (לא פורסם, 27.11.2008)].

 

תצהיר לבג"ץ - כל עתירה לבג"צ חייבת להיות מגובה בתצהיר שזכה לכינוי "תצהיר בג'צי" בשל המבנה הייחודי. רצוי מאוד לנסח את תוכן התהציר באמצעות עורך-דין שכן הוא מהווה תנאי קרדינאלי להוכחת האמור בעתירה.

 

תצהיר לעתירה מנהלית - התצהיר בפורמט של בג"צ הוא בעל אותה הפורמולה הטרמינוליגית של תצהיר לעתירה מינהלית. 

גבולות הסמכות והכוח

 

 

"כשם שממלכה גדולה יותר אינה בהכרח חזקה יותר, כך תוספת סמכויות איננה תמיד תוספת כוח. ממלכות נחלשות ומתמוטטות כאשר שטחיהן מתרחבים מאוד וגבולותיהן מתארכים מאד, עד שלא ניתן עוד לשלוט בהם כמקודם".

 

 

[איתן לבונטין ורות גביזון "עמדתו 'המחייבת' של היועץ המשפטי לממשלה" ספר שמגר מאמרים חלק א' (תל-אביב: הוצאת לשכת עורכי הדין בישראל) תשס"ג-2003, עמ' 221] 

התאמת החוק למקרה הספציפי 

גישתו של אריסטו

 

אריסטו, בספר "אתיקה ניקומאכית" (ה', 10, 30) השתמש בדימוי של מוט העופרת הגמיש שהיה בשימוש באומנות הבנייה בעת העתיקה, ובאמצעות מטפורה זו מסביר כי יש להתאים את החוק למצב העניינים ולעובדות המקרה הפרטי.

גישה זו ניתן למצוא גם במקורותינו כשנאמר על ידי רבי אליעזר בן רבי שמעון: "לעולם יהא אדם רך כקנה ואל יהא קשה כארז" (תענית, ג', כ'), ללמדנו על הגישה המשפטית המבחינה בפער בין החוק הכללי למקרה הפרטי.

 

חזקות במשפט הישראלי:

חזקה שבדין וחזקה שבעובדה

פרשת רינה מרום

 

במסגרת פסק דינו של בית המשפט העליון בפרשת רינה מרום, נדרש בית המשפט בהרחבה להצגת ההבדלים בין סוגי החזקות במשפט הישראלי, וכן במבחן לסתירתם[1]. 

 

כב' השופט, אלהו מצא, הסביר כי מקובל להבחין בין שלושה סוגים של חזקות: "חזקת דין חלוטה", "חזקה שבדין" ו"חזקה שבעובדה".

 

כעולה משמה "חזקה חלוטה" היא חזקה שנקבעה בדין ושעל-פי מצוות הדין אין היא ניתנת לסתירה. לעומתה, "חזקה מן הדין" וכן "חזקה שבעובדה" הינן כלים ראייתיים ושתי חזקות אלה כן ניתנות לסתירה, אולם קיימת כאמור הבחנה חשובה ביניהם וזו באה לידי ביטוי בשלושה היבטים: מקורן הנורמטיבי, סוג הנטל ההוכחתי המועבר על-פיהן ובנפקותן הראייתית.

 

בניגוד ל"חזקה שבדין החרות" שהקמתה מותנית לרוב בהתקיימות התנאים שנקבעו בחוק, ה"חזקות שבעובדה" הינן יצירת הפסיקה. כב' השופט מצא הטעים והסביר, בלשונו הבהירה  כי "חזקה שבעובדה אינה אלא בבחינת ראיה נסיבתית לקיומה של עובדה שלא הובאה ראיה להוכחתה[...] יש שניסיון החיים מלמד, שבהתקיים עובדה פלונית – קרוב שתתקיים גם עובדה אלמונית. במצב דברים כזה, משהוכח קיומה של העובדה הראשונה, עשויה לקום חזקה שבעובדה שלפיה התקיימה גם העובדה השנייה (ע"פ 611/80 מטוסיאן ואח' נ' מדינת ישראל וערעור שכנגד [28], בעמ' 101). מבחינת נפקותה הראייתית דומה חזקה שבעובדה לעדות לכאורה. החזקה אך מלמדת, כי משהוכח קיומה של העובדה הראשונה, שוב אין צורך להוכיח את 'ניסיון החיים' שביסוד החזקה".

 

מכאן שלעניין נטל הראיות הרי שהחזקה מהווה מעין "עדות לכאורה לקיומה של העובדה המוחזקת", ו"הקמתה מעבירה לבעל-הדין שכנגד רק את נטל הבאת הראיות, בעוד נטל השכנוע נותר על שכמו של בעל-הדין הסומך על החזקה"[2].

 

ישנה הבחנה בין שני סוגי החזקות לעניין הנטל המוטל על בעל-הדין המבקש לסתור את החזקה, בין "נטל השכנוע" (לגבי חזקה שבדין) לבין "נטל הבאת הראיות" (לגבי חזקה שבעובדה).

 

כב' השופט מצא עמד בתמצית על ההבחנה תוך התבססות על פסק הדין של כב' השופט, שמעון אגרנט, בפרשת זרקא[3] והסביר כי "נטל השכנוע (במינוחו של השופט אגרנט: "חובת הראיה" או "החובה מס' 1") מבטא את החובה המוטלת על בעל-דין להוכיח את טענותיו. הצד שעל כתפיו רובץ נטל זה נדרש לשכנע את בית-המשפט באמיתות טענתו, ואם ייכשל בכך – טענתו תידחה"[4].

 

לעומת זאת, כאשר עסקינן ב"נטל הבאת הראיות" (במינוחו של כב' השופט אגרנט: "חובת ההוכחה", או "החובה מס' 2"), הנטל הוא "נטל קל יותר", שתפקידו רק "להבהיר על מי מהצדדים, בשלב מסוים זה או אחר של המשפט, רובצת חובה להציג את ראיותיו"[5]. עוד מוסיף כב' השופט מצא ומציין כי נטל הבאת הראיות אינו יכול לגזור את "גורל ההכרעה במשפט, אלא רק את מהלכו של המשפט"[6].

 

מכיוון שעמידה ב"נטל השכנוע" משמעות הצגת ראיות "ברמת הוודאות הנדרשת על-פי מאזן ההסתברות", הרי ש"נטל הבאת הראיות" הוא נמוך ממבחן ראייתי זה.

 

 

עו"ד אדיר בנימיני

דוידוב-בנימיני ושת'

 

 

 

הערות שוליים:

[1] דנ"א 1516/95 רינה מרום נ' היועץ המשפטי לממשלה פ"ד נב(2) 813

[2] שם, 835

[3] ע"פ 28/49 סעיד חוסין זרקא נ' היועץ המשפטי לממשלת ישראל פ"ד ד 504

[4] דנ"א 1516/95 רינה מרום נ' היועץ המשפטי לממשלה פ"ד נב(2) 813, 832

[5] שם, 833

[6] שם, שם.

 

 

 

--------------

 

 

 

הערה לעניין התוכן:

בעמוד זה ניתן למצוא לעיל הסבר מפורט בדבר הגשת עתירה מנהלית ובדבר הגשת עתירה לבג"צ; כפי שמוסבר לעיל, בטרם הגשת עתירה מנהלית לבית המשפט המחוזי או עתירה לבג"צ, ישנם מספר פעולות מקדימות אותן יש לנקוט, אך
יודגש כי התכנים המופיעים בעמוד זה בפרט ובאתר זה בכלל  אינם מהווים המלצה או חיווי דעה מקצועית מבחינה משפטית; התכנים אינם בבחינת תחליף לייעוץ או הכוונה מקצועיים, מקום בו אלה נדרשים. מפעיל האתר לא יהיה אחראי לכל פגיעה העשויה להיגרם כתוצאה משימוש בתכנים המופיעים.

 

לפיכך, במידה והנכם זקוקים לייעוץ בדבר הגשת עתירה מנהלית או עתירה לבג"צ מומלץ ליצור קשר עם משרד עורכי הדין דוידוב-בנימיני ושות', לצורך קביעת פגישת ייעוץ. 

 

 

"הצדק הוא נצחי ובלתי תלוי לחלוטין במוסכמותיהם של בני-האדם"

[שארל דה-מונטסקיה מכתבים פרסיים (תרגום: אביבה ברק), הוצאת מוסד ביאליק והאונ' הפתוחה 2005, מכתב 157]

עו"ד אדיר בנימיני

מנהל מחלקת המשפט הציבורי בדוידוב-בנימיני ושות'

על אקסיומות ומוסכמות

 

מאז ומעולם קיימת נטייה אנושית טבעית להיאחז במוסכמות ובאקסיומות, "כאילו שמדובר בגוף יציב ואיתן שלא ניתן לזעזעו או לחרוץ עליו משפט".

 

דברים אלה נכתבו על ידי הוגה הדעות הצרפתי, מישל דה-מונטן, במסה שכתב להגנתו של רמון סבונד.

 

במסה זו מציין הכותב, ובצדק, כי בקבלת אקסיומות באופן אפריורי, יש כדי להציב מכשול לפני המחשבה החופשית והשקולה. מי שמאמץ דרך זו נוהג "בדומה לחכמי גיאומטריה, שעל בסיס אקסיומות, שאינן זקוקות להוכחה, מוכחים כל מה שברצונם להוכיח"[1].

 

מונטן מדגיש כי "לפני אלה הנאבקים בנו באמצעות הנחות מוקדמות עלינו להציג הנחות מנוגדות"[2].

 

הוגה הדיעות הבריטי, ג.ס מיל כותב כי היתרון הממשי של האמת הוא בזה "שדעה אמיתית, אף אם ישתיקוה פעם או פעמים או הרבה פעמים" תמיד ישובו לגלותה[3], ולכן אין לחשוש מן המקטרגים עליה.

 

העובדה שאין מי שיאתגר את הדעות המקובלות איננו מצב בריא: "[...]אם יש אמיתות חשובות שאין עליהן מערערים, צריך שנקים להן מערערים דמיוניים, ולשים בפיהם את הנימוקים החמורים ביותר שיוכל להעלות הסנגור לשטן המובהק ביותר"[4]. 

 

ידועה מאוד האמירה שמה שהיה אמת היום יכול להתגלות כשקר מחר, ההיסטוריה לימדה אותנו לא אחת כי כמעט כל מה שהיה פעם בחזקת אמת ויציב, קמל נוכח נשימתו של הזמן החדש. 

 

הערות שוליים:

 

[1] משל דה-מונטן סנגוריה על רמון סבונד תרגם: דרור דורי (אוריון הוצאת ספרים, 2011), עמ' 160

[2] שם, עמ' 162

[3] ג'ון סטוארט מיל על החרות תרגם:אריה סימון (הוצאת מאגנס, תשנ"ד)  עמ' 53

[4] שם, עמ' 70

 

הרצון הוא קרקע המשפט

 

"קרקע המשפט היא הרוחני בכלל, והרצון הוא מקומו המדויק יותר ונקודת המוצא שלו. הרצון הוא חופשי, במובן זה שהחירות היא עצמותו וייעודו, ושיטת המשפט היא ממלכת החירות הממומשת, עולם הרוח שנוצר מתוך עצמו כטבע שני".

 

גיאורג וילהלם פרידריך הגל

 

[הגל פילוסופיה של המשפט תרגום: גדי גולדברג (הוצאת שלם), התשע"א-2011, עמ' 25]. 

 

אומנות המשפט

 

חכם המשפט הרומי סלסוס (Celsus) אשר היה מגדולי היוריסטים בתקופת הקיסר אדריאנוס, הגדיר את המשפט בדרך הקצרה והתמציתית בתור: "אומנות הטוב והישר" (Ars boni et aequi).

 

מקור קדום יותר לעקרון נמצא כבר במקרא: "ועשית את הישר והטוב" (דברים ו', י"ח).

מקור החופש בחברה דמוקרטית

 

"החופש שממנו אנו נהנים איננו מורכב ממספר מאפיינים נפרדים של חברתנו המצטברים לכלל חירות[...] (החופש) נובע מן הקוהרנטיות שבחירויות התומכות זו בזו. כל אחת מהן מעצימה את המכלול ואף אחת אינה עומדת בפני עצמה. הוא איננו נובע מהפרדת הדת מן המדינה, ולא משלטון החוק, לא מזכויות הקניין, לא מן השלטון הפרלמנטרי, לא מצו הביאס-קורפוס, לא מעצמאותה של הרשות השופטת ולא מאף אחד מאלפי המנגנונים וההסדרים המאפיינים את חברתנו. הוא נובע מן הדבר שכל אחד מהם מייצג ומסמל, דהיינו מהעדרם של ריכוזי כוח אימתניים בחברתנו. זהו תנאי הכולל ביותר לחופש שלנו, עד כי ניתן להניח שהוא מכיל את כל שאר התנאים[...] עלינו להניח כי חברה שהעבר, ההווה או העתיד שלה שולטים בה ללא מצרים, נתונה לעריצות הדעה הקדומה המונעת את החופש. הפוליטיקה של חברתנו היא שיחה שיש בה זכות דיבור לעבר, להווה ולעתיד. אף על פי שידו של אחד מן השלושה עשויה לעתים להיות על העליונה, אף אחד מהם אינו אדון באופן קבוע, ובשל כך אנחנו חופשיים. יתר על כן, הכוח מתחלק אצלנו בין שלל האינטרסים והגופים האינטרסנטיים המרכיבים את חברתנו[...] כמו כן, התנהלות הממשל בחברתנו אינה כרוכה רק בחלוקת הכוח בין זרועות הממשל המוכרות, אלא גם בחלוקתו בין הממשלה לאופוזיציה. לסיכום, אנו מחשיבים את עצמנו חופשיים מפני שבחברתנו לשום גורם אין היתר לכוח בלתי מוגבל - לא למנהיג, סיעה, מפלגה או 'מעמד', ולא לרוב, ממשלה, כנסייה, תאגיד, לשכת סחר או איגוד מקצועי. סוד החופש של חברתנו טמון בכך שהיא מורכבת ממספר רב של גופים, שבטובים שבהם קיים אותו פיזור כוח המאפיין את הכלל".

 

מייקל אוקשוט

 

[מייקל אוקשוט "הכלכלה הפוליטית של החופש" מתוך: הרציונליזם בפוליטיקה תרגום: ערן שועלי (הוצאת שלם), התשע"ב-2011, עמ'38-39]. 

 

Vigilantibus, non dormientibus, iura subveniuntrt

-----

"החוק עוזר לעירניים, ולא לישנים"

 

דוידוב-בנימיני ושות' - חברת עורכי-דין

משפט ציבורי: עתירה מינהלית, עתירה לבג"צ, משפט מוניציפלי וניסוח הצעת חוק
"בית-סילבר", דרך אבא הלל 7, מתחם הבורסה, רמת-גן

טל': 03-6494555; פקס: 03-6494554

© 2014 by Adir A. Benyamini. Proudly created with Wix.com

  • Facebook B&W
  • Google+ B&W
  • Twitter B&W
This site was designed with the
.com
website builder. Create your website today.
Start Now