המשפט והתאמתו לשינויי העתים

 

"אם החידוש היחיד שיש לנו להציע הוא גרסה משופרת של העבר, הרי שאז היום

יכול להיות רק גרסה נחותה של האתמול"
(רוברט הוויסון)

 

העוסקים במלאכת המשפט נתקלים לא אחת במצבים בהם חל שינוי בתפיסה החברתית, בדמות השקפות עולם שהשתנו והשתכללו. התפתחות כזו מחייבת לעתים רבות, בחינה מחודשת (רביזיה) של החלטות שיפוטיות שהתקבלו בעבר. חלק ניכר מההוגים הגדולים בתולדות ההיסטוריה האנושית התייחסו לכך בכתביהם, וניתן למצוא מקורות בהן יש התייחסיות לכך עוד מן העולם העתיק.

 

בעת המודרנית ידועה מאוד מתקופת ההשכלה הביטוי שנתן לכך הוגה-הדיעות הצרפתי, ז'אן ז'אק רוסו, בספרו "על האמנה החברתית", שם ציין כי מערכת החוקים חייבת לאפשר שינויים והתאמות, אחרת התוצאה עלולה להיות מאוד בעייתית שיכולה אף לסכן את המשטר כולו: "אי-גמישותם של חוקים, המונעת אותם מלהסתגל למאורעות הזמן, עלולה, במקרים מסוימים, לגרום להם שיהיו מזיקים, ושיביאו בשעת משבר לידי חורבן המדינה". עוד מוסיף רוסו כי "אפשר שיקרו אלפי מקרים שהמחוקק לא הביאם בחשבון, וכדי לראות את הנולד חשוב מאוד להרגיש ולדעת שאי-אפשר לחזות את הכל מראש"[1].

 

כב' נשיא בית המשפט העליון, פרופ' אהרן ברק, דימה, לא אחת, בפסיקותיו ובמאמרים שכתב, את המשפט לנשר שבשמיים, אשר יציב רק כאשר הוא בתנועה ונע קדימה. מכאן שמערכת משפט שלא נעה קדימה, למעשה דורכת במקום, שמשמעותה צעידה לאחור: "יציבות בלא שינוי היא שקיעה. שינוי בלא יציבות הוא אנרכיה"[2].

 

נדמה לעתים שאף התנועה קדימה, לא תמיד די בה, שכן המשפט בדרך כלל לא מצליח להתקדם הקצב הדרוש, והמציאות נוטה להקדים אותו בפער משמעותי. העיתונאי והמשפטן האמריקני, קוונטין ריינולדס (Reynolds) התייחס לנושא בספר הנודע שכתב על הפרקליט והשופט סמואל ס. לייבוביץ: "החוק הוא כמו אדם שרודף אחרי חשמלית, אך לעולם לא מצליח להשיג אותה. גם אם לאדם יש סיכוי להתקרב לחשמלית. החוק תמיד ימשיך לפגר אחר הסוגיות הבוערות"[3].

 

הצורך לבצע את ההתאמות הדרושות, הוא הליך טבעי שעובר המשפט, בין אם מדובר בפרשנות שונה של נורמה קיימת, או בין אם בשינוי מתבקש של מדיניות הענישה. נמצא לכך ביטוי בקביעה המאוד ראליסטית הבאה: "אין לכחד, שעם שינוי העיתים, משתנים אף הדינים עימהם"[4]; אמירה זו נמנית לטעמי עם האמירות הנבונות והיפות ביותר במג'לה, אם לא היפה ביותר מביניהן.

 

התאמת החוק למציאות תיעשה במרבית המקרים בדרך של פרשנות (אלא אם המחוקק יקדים ויסדיר זאת בחקיקה ראשית); עמד על כך היטב כב' נשיא בית המשפט העליון, ד"ר יואל זוסמן: "אם השתנו הזמנים, החוק סובל פירוש גמיש די הצורך כדי להתאים אותו לשינויים"[5].

 

הצורך להתאים את המשפט למציאות החיים המשתנה הנה סוגיה המלווה את המשפט כמעט משחר קיומו. ידועים מאוד לעניין זה דבריו של כב' השופט, פרופ' אהרן ברק (כתוארו אז),  כי "ההיסטוריה של המשפט היא גם היסטוריה של התאמת המשפט לצרכי החיים המשתנים. לעיתים אנו ערים לשינוי במשפט. לעיתים אין אנו חשים בכך אלא אם נשווה בין שתי התקופות אשר מרחק של זמן ניכר מפריד ביניהם"[6].

 

נשיא בית המשפט העליון, כב' השופט, מאיר שמגר, נדרש אף הוא לנושא חשוב זה וכתב כהאי לישנא: "המשפט – כמושג וכמסגרת החובקת כללים כמתואר, אינו יכול על כן לקיים ייעודו בהיעדר התאמה שוטפת או תקופתית מעת לעת, של היקפו ושל תוכנו, לנתונים ולצרכים החדשים שנולדו. משמע, שינויי העתים יוצרים דרישות חדשות ומתחדשות המחייבות מידי פעם גם את מציאתם או המצאתם של פתרונות חדשים[...] מובן הצורך בצמיחה החיונית של פרשנות החוק בדרך הפסיקה השיפוטית, המוסיפה, מבהירה ואף מעשירה את החוק החרות"[7].

 

אחת מאמירותיו הידועות של הרקלטוס (ששרדו) היא ש"אין אדם טובל פעמים באותו נהר, כי הכל זורם". כפי שציינתי למרכיב הזמן יש משמעות בכל הנוגע לפרשנות, שכן השינוי בנורמות הקיימות, יעשה, כפי שעולה מדבריו של הנשיא זוסמן לעיל, באמצעות פרשנות של חוקים קיימים, וככל שהחוק "עתיק יותר", כך הנטיה לתת לו פרשנות מודרנית יותר עולה.

 

כב' השופט, פרופ' אהרן ברק, נותן לכך ביטוי בתורת הפרשנות התכליתית אותה פרס, כיד למדנותו הרבה, בספרים הרבים שהקדיש לתורת הפרשנות. רק לשם מתן הרקע הדרוש, על מנת שניתן יהיה להבין את הטכניקה שבאמצעותה ניתן להגשים בפרשנות המשפטית את העקרון הבא לידי ביטוי גם במקרא: "וישן מפני חדש תוציאו" (ויקרא כ"ו, י')[8], אביא בקצרה, על המזלג ממש, את עקרונות הפרשנות התכליתית.

 

הפרשנות התכליתית מבוססת על שלושה מרכיבים: לשון, תכלית ושיקול דעת, כאשר "המרכיב הראשון הוא המרכיב הלשוני. הוא מעצב את מתחם האפשרויות הלשוניות. הפרשן פועל בגדריו כבלשן. מתוך מתחם האפשרויות הלשוניות – המפורשות או המשתמעות – נשלפת המשמעות המשפטית של הטקסט. הפרשן אינו רשאי ליתן לטקסט מובן (משפטי) שלשונו (הציבורית או הפרטית) אינה יכולה לשאת. למרכיב הלשוני חשיבות מרובה. הוא קובע את גבולות הפרשנות"[9].

 

תכליתה של הנורמה מבוססת על שני יסודות: תכלית סובייקטיבית ותכלית אובייקטיבית: "הפרשנות התכליתית, כמושג נורמטיבי, מבוססת על פעולות גומלין מתמידות בין 'כוונת'היוצר (התכלית הסובייקטיבית) לבין 'כוונת' היוצר הסביר וכוונת השיטה (התכלית האובייקטיבית). שתי 'כוונות' אלה קיימות תמיד ומשפיעות תמיד. הפרשנות התכליתית מבקשת למצוא סינתזה בין שתי 'כוונות' אלו"[10].

 

התכלית האובייקטיבית היא זו ה"מהווה את הערכים, המטרות, האינטרסים, המדיניות, היעדים והפונקציה אשר הטקסט צריך להגשים בחברה דמוקרטית. אף תכלית זו פועלת ברמות הפשטה שונות. ברמתה הנמוכה היא קובעת מה היה היוצר הספציפי מבקש להגשים אילו חשב בדבר. ברמתה הבינונית היא קובעת מה היה יוצר סביר מבקש להגשים. ברמה גבוהה היא נקבעת על פי סוג ההסדר וטיפוסו. ברמה העליונה היא מגשימה את ערכי היסוד של השיטה. אכנה את כל אלה כ"כוונת השיטה" או כ'רצון השיטה'. הפרשן למד עליה מנתונים 'אובייקטיביים'"[11].

 

מכאן, שהתכלית האובייקטיבית היא למעשה זו הדומיננטית בבואנו לפרש חוק ישן, וזאת מתוך הצורך להתאים אותו לנסיבות הזמן המשתנות (בהאים לידי ביטוי באותן עקרונות יסוד של השיטה המשפטית). במסגרת אותה תכלית האובייקטיבית יש לבחון את הוראות החוק והסמכיות שהחוק מעניק לעיתים רבות, וכל זאת ב"רוח הזמן".

 

כאשר עסקינן בזכויות חוקתיות הכיר בית המשפט העליון בעיקרון כי "בהפעלת שיקול-דעת שלטוני – לרבות שיקול-דעת המעוגן בדין שהיה קיים לפני תחילתו של חוק היסוד – יש לתת משקל מוגבר לזכות המעוגנת בחוק היסוד"[12] (עקרון "הקוהרנטיות הנורמטיבית").

 

שני חוקי היסוד שבישרו את המהפכה החוקתית ואשר נחקקו בשנת 1992 העניקו מעין "חסינות" או "שריון" לדין הקיים עד למועד חקיקתם[13]. ברם, גם לכך נקבע סייג: "הדין הישן מוגן בפני ביטול. עומדת לו מטריה חוקתית המגינה עליו. אך הדין הישן אינו מוגן מפני תפיסה פרשנית חדשה באשר למובנו"[14].

 

לאחר דברי הרקע המתבקשים הללו, אחזור עתה לעניין המשקל הרב שיש לתת ל"תכלית האובייקטיבית" באותה "סינתזה" שעלינו לערוך. באמצעות סינתזה זו אנו למעשה יכולים לתת פרשנות חדשה לחוקים ישנים, למרות שזכו לאותו "שיריון" ו"הגנה" במהפכה החוקתית.

 

הרציונאל שעומד מאחורי גישה זו הוא שכל דבר חקיקה נחקק כאמור על רקע הנחות תרבותיות והנחות חברתיות המקובלות על בני אותה החברה[15]. לפיכך, בבואנו לקבוע את התכלית הסופית, גילו של הטקסט הוא נתון חשוב שיש להתחשב בו וככל שהחוק "זקן יותר", יינתן משקל נכבד יותר לתכלית האובייקטיבית[16]. כפי שהטעים על כך, פרופ' אהרון ברק: "חזקת התכלית הסובייקטיבית הולכת ונחלשת ככל שעובר הזמן בין מועד חקיקתו של החוק לבין מועד פירושו. בשלב מסוים ייעלם משקלה של התכלית הסובייקטיבית לחלוטין, וחזקת התכלית האובייקטיבית תעמוד במלוא כוחה"[17].

 

להשלמת התמונה, סברתי כי נכון יהיה להביא בשולי הדברים גם את עמדתו הנוגדת של אבי תורת הפרדת הרשויות, הברון שארל דה-מונטסקיה, שלפי השקפתו, אותה הביע ב"מכתבים פרסיים", היציבות חשובה במלאכת החקיקה, ולכן יש להימנע ככל שניתן מעריכת שינויים תדירים בהוראות החוק: "נכון כי מוזרות, הנעוצה יותר בטבע האדם ופחות בשכלו, יש לפעמים צורך לשנות אי-אלו חוקים. אך זה מקרה נדיר ואם הוא כבר מתחייב, יש לגשת אליו ביד רועדת: יש לשמור על כובד-ראש ולנקוט זהירות רבה, כך שההמונים יסיקו באופן טבעי שהחוקים אכן מקודשים, כיוון שביטולם כרוך בהליכים כה רבים. לעתים קרובות ניסחו המחוקקים חוקים פתלתולים עד-מאוד ונשענו על עקרונות שכלתניים במקום שיישענו על מידת-הצדק הטבעית. לימים נמצא כי חוקים אלה מוקשים הם ויש להתרחק מהם; אך זו תרופה שהביאה עמה רעה חדשה. יהיו החוקים אשר יהיו, שומה לשמור עליהם ולראות בם את המצפון הציבורי, שמצפונו של כל פרט ופרט בחברה חייב לסור למשמעתו"[18].

 

 

עו"ד אדיר בנימיני

דוידב-בנימיני ושות'

 

הערות שוליים:
 

[1] ז'אן ז'אק רוסו על האמנה החברתית (או: עקרוני המשפט המדיני) בתרגומו של יוסף אור (ירושלים: מאגנס) תשנ"א עמ' 187

[2]  אהרן ברק "שיטת המשפט בישראל" מתוך: אהרן ברק כתבים שונים א' (עריכת חיים ה' כהן ויצחק זמיר) נבו הוצאה לאור, תש"ס-2000, עמ' 246

[3]  קוונטין ריינולדס, בית המשפט-סיפורו של הפרקליט סמואל ס. לייבוביץ (תל-אביב אריה ניר), 2005.

[4]  סעיף 39 למג'לה (בוטלה באמצעות החוק לביטול המג'לה, התשמ"ד-1984)

[5]  יואל זוסמן "בתי המשפט והרשות המחוקקת" משפטים ג' (תשל"א) 213, 216

[6]  אהרן ברק "ההלכה השיפוטית והמציאות החברתית: הזיקה אל עקרונות היסוד" ספר זוסמן (תשמ"ד), עמ' 71

[7] מאיר שמגר "מדיניות משפטית על סף המילניום הבא" ספר שמגר (כתבים) הוצאת לשכת עורכי הדין (תשס"ג-2002) עמ' 268

[8]  לעניין זה ראו דבריו של הנשיא מ' שמגר ב ע"א 6821/93  בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי פ"ד מט(4) 221, 254-255

[9]  אהרן ברק פרשנות תכליתית במשפט (ירושלים: נבו) תשס"ג-2003, עמ' 135

[10]  שם, עמ' 157

[11] שם, עמ' 134

[12] בגץ 4541/94 אליס מילר נ' שר הביטחון פ"ד מט(4) 94

[13]  סעיף 10 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

[14]  דנ"פ 2316/95 עימאד גנימאת נ' מדינת ישראל פד"י מט (4) 589

[15] דנ"א 7325/95 ידיעות אחרונות בע"מ ואח' נ' יוסף קראוס ואח' פ"ד נב(3) 1, 72

[16] דנ"פ 2316/95 עימאד גנימאת נ' מדינת ישראל פ"ד מט(4) 589

[17] אהרן ברק פרשנות תכליתית במשפט (ירושלים: נבו) תשס"ג-2003, עמ' 432: (שם, עמ' 243-244).

[18] שארל דה-מונטסקיה מכתבים פרסיים (תרגום: אביבה ברק), הוצאת מוסד ביאליק והאונ' הפתוחה 2005, עמ' 219

אתיקה - בעיית המנהל במדינת ישראל

כב' השופט פרופ' יצחק זמיר

"הבעיה העיקרית של המשפט המנהלי בישראל אינה טמונה במשפט עצמו, שבאופן כללי הוא מפותח ומתקדם למדי כבר כיום, אלא היא טמונה במינהל הציבורי. המינהל הציבורי לא הפנים במידה הנדרשת את המחויבות הנובעת מתפקידו כנאמן הציבור[...] זהו תנאי ליצירת תרבות מינהלית ראויה למדינה דמוקרטית. תנאי זה הוא בעיקרו עניין של אתיקה. והאתיקה היא, כמדומה, נקודת תורפה של החברה בישראל. האתיקה ולא המשפט, ובכלל זה גם האתיקה של המנהל הציבורי".

 

[ציטט מתוך: יואב דותן ואריאל בנדור "על משפט, ממשל וחברה: שיחה עם יצחק זמיר"  ספר יצחק זמיר-על משפט, ממשל וחברה (בעריכת יואב דותן ואריאל בנדור) הוצאת האוני' העברית בירושלים (תשס"ה-2005), עמ' 43-44]

עו"ד אדיר בנימיני

מנהל מחלקת המשפט הציבורי בדוידוב-בנימיני ושות'

בחינת התנהגות

לאורך זמן

 

"כדי לחרוץ משפט על אדם, עלינו ללוות את צעדיו בתשומת לב במשך זמן רב"

 

[מישל דה-מונטן  "על אי-עקביותן של פעולותינו" מתוך:  מבחר מסות (בתרגומו של דרור דורי) חולון: אוריון 2007,

עמ' 91]

 

----------

 

"חיוני הדבר שלא תשפטו איש אלא על פי מעשיו לאורך זמן ולא בתקופה קצרה, ותבחנו אם כלכל את מעשיו לטובה או לרעה"

 

[חואן מנואל "מעשה בסלאח א-דין ובגברת, אשת אחד הצמיתים" הרוזן לוקנור תרגום: מנחם ארגוב (ירושלים: הוצאת מאגנס) תש"ע-2010, עמ' 199]

אומדן צודק של צעדים ציבוריים

 

"לרוע המזל, ובאורח שאין להפרידו מהליכות אנוש, צעדים ציבוריים נבחנים רק לעיתים רחוקות באותה רוח של מתינות שהיא חיונית לאומדן צודק של נטייתם הטבעית לקדם את טובת הציבור, או להתנכל לה"

 

[פובליוס "הפדרליסט" (מס' 38) תרגום: אהרן אמיר (הוצאת "שלם") ירושלים: התשס"ב, עמ' 175]

העתקת חוקים כראיה לתקינותם

 

"קל לראות שהחוק הזה רע גם מן ההיבט הבא: מכלל היוונים לנו היחידים יש חוק כזה, אין עיר אחרת הרוצה לחקות אותנו. והרי ידוע שהתקנות המצוינות ביותר נחשבות אלה שנמצאו מתאימות לדמוקרטיה וגם לאוליגרכיה ורבים רוצים בהם"

 

[אנדוקידס "נגד אלקיביאדס" מתוך: אנדוקידס על המיסטריות תירגום: דבורה גילולה (ירושלים: מאגנס) תשס"ח, עמ' 77]

הכרה בחשיבות הדמוקרטית

 

"כעקרון של מדיניות דמוקרטית חובה ליצור, לפתח ולטפח מוסדות מדיניים למניעתה של רודנות. אין להסיק מעקרון זה שאי פעם נוכל לפתח מוסדות כאלה שיהיו נקיים מדופי או מחוסנים, או שיבטיחו כי הקווים שתנקוט ממשלה דמוקרטית יהיו נכונים או טובים או חכמים - או אפילו שבהכרח יהיו טובים יותר או חכמים יותר מן הקווים שנוקט רודן שוחר טוב[...] באימוץ העיקרון הדמוקרטי גלומה ההכרה המוצקה שעדיף אפילו לקבל מדיניות רעה בדמוקרטיה (כל זמן שנוכל להביא להחלפתה) מאשר להיכנע לרודנות, ותהיה חכמה או מטיבה ככל שתהיה"

 

[קרל פופר החברה הפתוחה ואויביה  תרגום: אהרן אמיר (הוצאת "שלם") ירושלים: 2003, עמ'128]

על הטוב במירבו ועל הישמרות ממתן סמכות מזיקה לציבור

 

"בברכת השמיים הטהורות ביותר שזכו בהן הבריות יש בהכרח קורטוב של סיגים; כי לעולם יש לבחור אם לא ברע במיעוטו, אזי לפחות בטוב במירבו, לא בטוב המושלם; וכי בכל מוסד מדיני, היכולת לקדם את אושרו של הציבור כרוכה בשיקול דעת שעלולים ליישמו שלא כהלכה ולנצלו לרעה. לפיכך הם ישכילו לראות שכל אימת שצריך להעניק סמכות, יש להכריע ראשית אם סמכות כזו דרושה לטובת הציבור; ושנית, במקרה שתבוא על כך הכרעה חיובית, איך להישמר ככל האפשר מפני השחתת הסמכות לרעתו של הציבור"

 

[פובליוס הפדרליסט (מס' 41) תרגום: אהרן אמיר (הוצאת "שלם") ירושלים: התשס"ב, עמ' 203]

עלינות הצדק על הגבורה

 

"הצדק הוא ראשון המידות הטובות, כי גבורה אין בה כל תועלת אם אין צדק בצידה, ואם הכול יהיו צדיקים לא יהיה צורך בגבורה"

 

[פלוטרכוס "אגיסילאוס" מתוך: חיי אישים (כרך I: אנשי יוון) תירגום: א. א. הלוי (ירושלים: מוסד-ביאליק) תשמ"ו-1986, עמ' 291]

"No man's life, liberty, or property are safe while the legislature is in session"

 

Mark Twain

דוידוב-בנימיני ושות' - חברת עורכי-דין

משפט ציבורי: עתירה מינהלית, עתירה לבג"צ, משפט מוניציפלי וניסוח הצעת חוק
"בית-סילבר", דרך אבא הלל 7, מתחם הבורסה, רמת-גן

טל': 03-6494555; פקס: 03-6494554

© 2014 by Adir A. Benyamini. Proudly created with Wix.com

  • Facebook B&W
  • Google+ B&W
  • Twitter B&W
This site was designed with the
.com
website builder. Create your website today.
Start Now