משפט ציבורי: מינהלי, חוקתי, מוניציפאלי, ניסוח הצעות חוק

עתירות מנהליות ועתירות לבג"צ 

 

"בית סילבר", דרך אבא-הלל 7, מתחם הבורסה, רמת-גן
טל': 03-6494555  פקס: 03-6494554

 

משפט חוקתי

 

משפט חוקתי הוא הענף המשפטי המסדיר את זכויות היסוד ובאופן הצהרתי את שיטת המימשל במדינה. הכללים המוסדרים בחוקה הם העליונים ביותר מבחינת "פרמידת הנורמות", מעל החקיקה הראשית וחקיקות המשנה בדרגות השונות. יחד עם זאת חשוב לציין כי במשפט הבין-לאומי נקבע כי קיימות זכויות אלמנטריות של האדם אותם לא ניתן לשלול באמצעות חקיקה.

 

לא בכל מדינת לאום קיימת חוקה, אך ישנם במקרים כאלה חוקים שהם בעלי אופי חוקתי ונהנים ממעמד כזה ביחס למערכת החוקים הכללית במדינה.

 

עם הקמתה של מדינת ישראל, בשנת 1948, בחרו תושבי המדינה הצעירה "אסיפה המכוננת" שתפקידה היה לחוקק חוקה, אך בשל סיבות פוליטיות, ניסיון זה לא יצא אל הפועל. המועצה המכוננת סיימה את תפקידה ההיסטורי עם קבלת "פשרת הררי" (ע"ש היוזם ח"כ יזהר הררי), במסגרתה נקבע כי הכנסת תחוקק את חוקי יסוד בהדרגה, כאשר לבסוף יקובצו כולם לחוקה אחת. עד היום מלאכה חשובה זו לא הושלמה.

 

הרשות המנהלית הראשונה במעלה היא מדינת ישראל. רשות מינהלית יכולה להיות אף נושא משרה שהדין העניק לו סמכות.

 

המשפט החוקתי בישראל קיבל תנופה חשובה בשנת 1992, עם חקיקת שני חוקי יסוד חדשים: חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק. חוקים אלה הולידו את מה שזכה לימים לתואר "המהפכה החוקתית".

 

כל אזרח ו/או אישיות משפטית אחרת שחש כי אחת זכויות היסוד החוקתיות שלו נפגעה, רשאי להגיש עתירה מינהלית כנגד הרשות השלטונית ("רשות מנהלית"), אשר פגעה לכאורה בזכותו זו.

 

בעבר נשמעו עתירות בנושאים חוקתיים באופן בלעדי על ידי בית המשפט העליון, בשבתו כבג"צ. במטרה להקל על העומס שנוצר על בית המשפט העליון, הוקמו בשנת 2000 בתי המשפט לעניינים מינהליים, וחלק גדול מן העניינים שנדונו בעבר בפני בית המשפט הגבוה לצדק, הועברו לבתי המשפט המחוזיים.

 

מראשית קום המדינה נהג בית המשפט העליון, בשורה של פסקי-דין חשובים, לקבע את זכויות היסוד של האזרח במשטר דמוקרטי, באמצעות פרשנות של החוקים הקיים ובהתאם לרוח הערכים של המשטר, בין השאר, בהשראת מגילת העצמאות. ידועים בהקשר הזה דבריו של כב' השופט (לימים נשיא), ד"ר משה לנדוי, בפרשת אולפני ההסרטה בישראל (בג"צ 243/62), שם קבע את דבר קיומן של "זכויות יסוד 'שאינן כתובות על ספר', אלא הן נובעות במישרין מאופיה של מדינתנו כמדינה דמוקרטית השוחרת חופש".

 

בדברים שנא תחת הכותרת "על החשיבה הקונסטיטוציונית", ונאמרו בערב העיון לקראת צאת ספרו של פרופ' אמנון רובנישטיין "המשפט הקונסטיטוציוני של מדינת ישראל", ציין' כב' השופט (לימים נשיא), פרופ' אהרן ברק, כי "המשפט החוקתי הוא דין-הדיינים. הוא מהווה את השכבה העליונה של ערכי-היסוד של ענפי המשפט השונים. עם זאת, קיים הבדל בין ענפי המשפט השונים מזה לבין המשפט החוקתי מזה. כל אחד מענפי המשפט בנוי על בסיס נרחב של כללים ועל שכבה דקה של עקרונות. לעומת זאת, המשפט החוקתי בנוי על בסיס צר של כללים (חקוקים והלכתיים) ועל שכבה רחבה של עקרונות".

 

אהרן ברק "על החשיבה הקונסטיטוציונית" (מתוך: אהרון ברק מבחר כתבים (בעריכת חיים כהן ויצחק זמיר) נבו תש"ס-2000), עמ' 278-279].עוד הוסיף כב' השופט ברק באותו נאום כי "החשיבה החוקתית היא חשיבה על בסיס עקרונות. המשפטן החוקתי בכלל, ושופט המכריע בסכסוך חוקתי בפרט, מעמיד ביסוד חשיבתו את עקרונות השיטה, המהווים את כלי העבודה הבסיסיים עמם הוא עוסק[...] לרוב, העקרונות ואמות-המידה האלה אינם חקוקים, אלא הפ פרי ההלכה השיפוטית החוקתית" [

 

במאמרו "החוקה של ישראל: עבר, הווה ועתיד", נדרש כב' השופט ברק לסוגיית הפרשנות החוקתית וכתב כי פרשנותו החוקתית של השופט בבית המשפט "אסור לה שתהא פורמליסטית-פדנטית. היא צריכה להיעשות מתוך מבט רחב. מי שיפרש חוקה כמו שהוא מפרש צוואה, עשוי להפוך את חוקת המדינה לצוואתה. חוקה היא מסמך חי, ופרשנותה צריכה לתת לה אותו מובן המשקף את תפישותיה של החברה בה היא פועלת, ואת 'האני-מאמין' שלה. פרשנות חוקתית צריכה להשקיף על הטקסט החוקתי מתוך ההוווה. עליה לחבר אותו אל העבר, ועליה לתת ביטוי להמשכיות ההיסטוריה ולתפיסות היסוד המודרניות, והכל מתוך רצון להגיע לאחדות והרמוניה חוקתית" [אהרן ברק "החוקה של ישראל: עבר, הווה ועתיד" (מתוך: אהרון ברק מבחר כתבים (בעריכת חיים כהן ויצחק זמיר) נבו תש"ס-2000), עמ' 267].

 

 

עו"ד אדיר בנימיני
דוידוב-בנימיני ושות'

 

על "החובה" להיות חופשי

 

 

"כדי שלא יהא החוזה החברתי טופס ריק מתוכן, מכיל הוא מכללא את ההתחייבות שרק בכוחה לתת תוקף להתחייבויות האחרות, והיא, שכל מי שימאן להישמע לרצון הכללי, יכריחהו לכך הגוף כולו. דבר זה אין פירושו אלא זה שיכריחוהו להיות חפשי".

 

 

ז'אן ז'אק רוסו

 

 

 [ז'אן ז'אק רוסו על האמנה החברתית או עקרוני המשפט המדיני תרגום: יוסף אור (ירושלים: הוצאת י"ל מאגנס) תשנ"א, עמ' 9 ]

רוסו ו"הרצון הכללי"

עו"ד אדיר בנימיני

 

 

המשפט המצוטט לעיל מתוך האמנה החברתית של רוסו "שכל מי שימאן להישמע לרצון הכללי, יכריחהו לכך הגוף כולו", זוהה, מצד אחד, על ידי פרשנים רבים של כתבי רוסו כ"יסוד טוטאליטרי". מצד שני, יש רבים שמוצאים בו צדדים שונים לחלוטין (מבחינת הקונטקסט), ואפילו את יסוד העוצמה בתורתו המדינית של רוסו.

לפני שאדרש לשתי הגישות השונות, יאמר כבר עתה כי 
כאשר דנים בתיאוריה המדינית של ז'אן ז'אק רוסו, הכרחי לבאר שני מושגי מפתח: "הרצון הפרטי" (Volonte Particuliere) ו"הרצון הכללי" (Volonte Generale). המושגים הללו  מייצגים באיזשהו אופן את הניגוד שיש בין האינטרס של היחיד לבין האינטרס הכולל של החברה כקולקטיב. "רצון הכלל" (Volonte de Tous) מייצג על פי רוסו את סך כל ה"רצונות הפרטיים", שיש לכל הפרטים אשר שותפים באמנה החברתית. רוסו מייחס חשיבות גדולה למושג "הרצון הכללי" שהוא אחד, ומייצג את האינטרס הקבוצתי הכולל, שלא ניתן לחלוקה, ולא ניזון מהשפעות זרות של האינטרסים האישיים שקיימים בחברה.

 

החירות של היחיד שתיווצר במסגרת "הרצון הכללי", תגרום לכך שכל פרט ופרט בחברה ימחוק את האינטרסים הפרטיקולריים שלו לטובת האינטרס הכללי שמשרת את כולם. הפרטים בחברה מוסרים את עצמם ואת כל זכויותיהם לידי הגוף הציבורי, כך שבסופו של דבר, לא מסר את עצמו אף אחד לשום אדם.

 

רוסו מדגיש כי האדם שמתאגד במסגרת החברה אומנם מאבד את חירותו הטבעית, אך זוכה בחירות ממוסדת. הנחת היסוד הבסיסית של רוסו בכל מה שקשור לרצון הכללי, היא שאדם מסוגל לוותר על שיקוליו האנוכיים והאגואיסטיים, ויפעל לטובת הכלל, שהוא בסופו של דבר גם טובתו שלו.

 

מכאן מקור אותו יסוד שנראה על פניו כבעייתי; רוסו מאמין שהמחויבות של כל פרט ופרט לאמנה חייבת להיות אבסולוטית, ועל רקע זה יש לבחון את אותה אמירה, שבמידה ויהיה מישהו "שימאן להישמע לרצון הכללי, יכריחהו לכך הגוף כולו. דבר זה אין פירושו אלא זה שיכריחוהו להיות חופשי".

 

לכאורה, המשפט הזה הוא פרדוכסלי במהותו; הרי אי אפשר להכריח אדם שאינו מעוניין בכך, "להיות חופשי", במיוחד כאשר אין לו את החופש לנהוג, כביכול, על פי רצונו.

 

אחת הדרכים ליישב זאת היא באמצעות ההנחה שלפרשנות של רוסו למונח "חופש", ישנה משמעות קצת שונה, מכפי שאנו תופסים אותה. לפי תפיסה זו אדם חופשי הוא רק כזה שחי על פי אמות חשיבה רציונלית, על פי צווי התבונה. פירוש הדבר, להישמע לרצון הכללי, ולא רצון אנוכי ואגואיסטי שקיים בו. החופש והחירות של כל אדם אינה מתבטאת אך ורק בחוסר מוגבלות חיצונית, אלא גם בחירות פנימית שבאה לידי ביטוי בחשיבה ורציונליות.

 

החוק הוא ביטוי לרצון הכללי, ורוסו ראה בחוק ערך מקודש, שמשמש כמחסום ששומר על הפרט במדינה מפני שרירות לבו של השלטון. בזכות החוק של המסגרת המדינית שיצר, בני האדם כולם משרתים למעשה אחד את השני, אבל אין להם אדון.

 

מי שמייצג באופן מובהק מאוד את אסכולת הפרשנות הטוטליטרית של דבריו אלה של ז'אן ז'אק רוסו, הוא פרופ' יעקב טלמון. הדברים באו לידי ביטוי בספרו הנודע "ראשיתה של הדמוקרטיה הטוטליטרית", ובכתבים נוספים שבאו בעקבותיו; בבסיס הגישה עומדת העובדה ש"אמנה החברתית" של רוסו אין למצוא תשובה ברורה לשאלה מהו בדיוק "הרצון הכללי", והוא לא העניק כלים אובייקטיביים לחשיפתו. מצב כזה עלול להביא לכך שאדם בודד (דיקטטור) או קבוצה של אנשים (אליטה או גוף שלטוני כלשהו) שסבורים שבידיהם המפתח לפצח מהו "הרצון הכללי", יקבלו ההחלטות עבור כל הנתינים/אזרחים במדינה, ותהיה בידיהם הלגיטימציה לכפות את מרותם באותה ישות מדינית בשם החופש. 

 

במאמר "החיבור שהוליד את האדם החופשי וגם את רוצחיושפורסם בעיתון "הארץ" (20/09/2006) לרגל יציאת תרגום חדש של "האמנה החברתית" בהוצאת "רסלינג", נדרש מורי ורבי, פרופ' זאב שטרנהל, בין יתר דבריו, לשתי האסכולות (הליברלית והטוטלטרית), ומתמודד עם הקושי הפרשני שמעוררת בהיבט הזה הגותו של רוסו.

 

פרופ' שטרנהל בהתייחסו לגישתו של פרופ' טלמון, כותב בין השאר, כי החוליה הראשונה בשרשרת היתה בעיני טלמון הדיקטטורה היעקובינית של שנת 1793. "טלמון סירב להכיר באפשרות שאצל רוסו, הכפייה המופעלת על היחיד אינה שונה במהותה מהכפייה המוטלת על ידי החוק על מי שעובר על הוראותיו".

 

עוד ממשיך וכותב פרופ' שטרנהל כי "טענתו האמיתית של טלמון מכוונת נגד מה שהוא ראה כניסיונו של רוסו לעקור את הקונפליקט שהוא מעצם מהותם של החיים החברתיים. הוא סבר שחתירתו האוטופית של רוסו לקראת כינון חברה הרמונית היא בשורש הטוטליטריות של השמאל. לפי טלמון, כדור השלג החל מתגלגל במאה ה-18, כאשר תורת הזכויות הטבעיות תפסה את מקומן של הדת ושל אימת החטא הקדמון. כתוצאה מכך פרחה התפיסה כי האדם הוא טוב מיסודו ואם רק יוסרו העיוותים שהערימה על דרכו ההיסטוריה, הוא יבנה לעצמו בכוח תבונתו עולם מושלם. כל העיוותים החברתיים נתפסו כפרי ההיסטוריה ולא כתוצאה של טבע האדם".

 

לעומת אסכולה זו, מציג פרופ' שטרנהל למשל את גישתו של הוגה הדיעות הגרמני הנודע, עמנואל קאנט, "אשר ראה ברוסו את מורהו הגדול, מי שלימד אותו לכבד בני אדם והנחיל לו את תפיסת החירות. קאנט ראה במושג 'הרצון הכללי' ביטוי לתפיסה שלפיה אין בני אדם צריכים להישמע אלא לחוקים שהשתתפו בחקיקתם. זו היתה משמעות החירות לפי רוסו, ובה ראה קאנט את הישגו הגדול של קודמו".

 

בשולי הדברים במאמרו פרופ' שטרנהל לאותה דואליות מובנית שניתן למצוא אצל רוסו כי "מעבר לעובדה שאפשר לראות ברוסו שמרן ומהפכן גם יחד, אבי הליברליזם והטוטליטריות בעת ובעונה אחת, איש הנאורות הרציונליסטית ושולל הנאורות, הוגה שידע להעמיד מול התבונה את עולם התחושות והרגשות, השפעתו של רוסו מוסברת קודם כל על ידי המעמד הסגולי שהוא ייחס לפוליטיקה. להוציא את אתונה של המאה ה-5, המאה ה-18 - שמבחינות מסוימות אפשר לראותה כמסתיימת רק עם גמר מלחמות נפוליאון - היתה התקופה הגדולה ביותר שידעה המחשבה המדינית. זה היה הזמן שגובשו התפיסות המודרניות של היסטוריה, פוליטיקה ותרבות. לכן היתה הנאורות קודם כל תנועה פוליטית. רוסו, כמו וולטר, סבר שרק הפוליטיקה מסוגלת לשנות את חייהם של בני אדם. בעיניו היתה החירות הפוליטית תנאי בל יעבור לכל חירות. במובן זה הוא ייצג את זמנו ובאותה עת הוא פונה גם לעולמנו שלנו".

 

ביטוי נוסף לכך שלפחות בעיניי בני התקופה (של המהפכה הצרפתית) הייתה קורלציה בין "הרצון הכללי" לבין הוראות החוק ניתן למצוא בהכרזת זכויות האדם והאזרח שאושרה באסיפה הלאומית בפריס ביום ה- 27/08/1789. שם נכתב בין השאר: "החוק הוא הביטוי של הרצון הכללי. לכל האזרחים הזכות ליטול חלק ביצירתו, בין אם באופן אישי ובין אם על-ידי נציגיהם. החוק חייב להיות אותו חוק לכולם, בין אם הוא מגן ובין אם הוא מעניש".

 

אין ספק כי ניתן למצוא ב"אמנה החברתית" של רוסו כמה וכמה טקסטים אשר מחזקים את הזהות בין היסודות עליה נשענת המדינה שהוא הוגה, לבין עליונת שלטון החוק לה הוא מטיף. בחלק האחרון של הספר שעוסק ב"דת האזרחית" אותה הוא מבקש לייסד, מתוך הרציונאל ש"מעולם לא נוסדה מדינה שהדת לא שימשה לה בסיס" (וכדי ליצור זהות חזקה בין האדם למדינתו), קיימת התייחסות רלוונטית שיכולה, אף היא, להתפרש לשני הכיוונים.

 

כך כתב רוסו: "יש איפוא עיקרים של אמונה אזרחית גרידא שעל הריבון לקבוע את סעיפיה לאו דווקא כעיקרים דתיים, אלא כדעות חברתיות שבלעדיהן אי-אפשר לו לאדם להיות אזרח טוב או נתין נאמן. אין הוא רשאי להכריח שום אדם להאמין בהן, אבל רשאי הוא לגרש מן המדינה כל מי שאינו מאמין בהן. הוא רשאי לגרשו לא ככופר אלא כאדם אי-חברתי ובלתי-מוכשר לאהוב בלב תמים את החוקים ואת הצדק, ולהקריב בשעת-הצורך את חייו על מזבח חובתו".  

 

 

עו"ד אדיר בנימיני

דוידוב-בנימיני ושות'

 

 

* כל הציטוטים מכתבי רוסו לקוחים מתוך: ז'אן ז'אק רוסו על האמנה החברתית או עקרוני המשפט המדיני תרגום: יוסף אור (ירושלים: הוצאת י"ל מאגנס) תשנ"א

 

"Barbarus hic ego sum quia non

intelligor ulli"

 

(Publio Ovidio Nasone)

"המחוקק צריך לדאוג לכך שהסיבה לציות לחוק תהיה התקווה לדבר טוב ולא פחד מפני דבר רע.

רק כך יהיו רוב אזרחי המדינה שומרי חוק"

 

ברוך שפינוזה

עו"ד אדיר בנימיני

מנהל מחלקת המשפט הציבורי בדוידוב-בנימיני ושות'

עו"ד אדיר בנימיני

 

אתר משפטי

 

מאמרים משפטיים

על כשלון אסכולת ה"הגיינה החברתית"

 

 

"ההיסטוריה היא תיאור יחסיהם של בני-אדם זה לזה ואל סביבתם; עקב כך, מה שנכון בהיסטוריה, הדעת נותנת שיהיה נכון במחשבה ובעשייה הפוליטיות. ההערצה הטבעית להישגי המדעים מאז גלילאו וניטון עוררה את אותן צורות של תיאוריות פוליטיות שיצרו - על יסוד ההנחה שבני-אדם פועלים על פי חוקים טבעיים בני-גילוי, ושהחוליים שלהם הם פרי בורות וחטא ואפשר לרפאם, כמו את חוליי הגוף, בשימוש בסוג הנכון של היגיינה חברתית - שיצרו סמכות שעל פיהן ייעשו בני-האדם מאושרים ובעלי מידות טובות מכוח ארגון מחודש מסוים של חייהם[...] ואולם כל אימת שאותה שיטה עצמה יושמה על ענייני האדם[...] רק לעתים נדירות הלמו התוצאות את תקוותיהם של המהנדסים האנושיים שניהלו את הניסויים החברתיים המכריעים".

 

 

ישעיה ברלין

 

 

[ישעיה ברלין תחושת המציאות-עיונים ברעיונות ובתולדותיהם  תרגום: עתליה זילבר (הוצאת עם שלם), 1998, עמ' 50-51]. 

 

שלטון עם מושלם אינו מתאים לבני-האדם

 

"אילו היה בעולם עם של אלים, היה משטרו שלטון-עם. ממשל מושלם כל כך אינו מתאים לבני אדם".

 

ז'אן ז'אק רוסו

 

[ז'אן ז'אק רוסו על האמנה החברתית או עקרוני המשפט המדיני תרגום: יוסף אור (ירושלים: הוצאת י"ל מאגנס) תשנ"א, עמ' 101]. 

 

תיגר על הדעות המקובלות

 

"בכל הזמנים היו ויהיו אנשים שנוצרו מטבע ברייתם לשים צווארם בעול הדעות המקובלות בתקופתם, בארצם, בחברתם".

 

ז'אן ז'אק רוסו

 

[ז'אן ז'אק רוסו "מאמר על המדעים והאומניות" מאמרים תרגום: עידו בסוק (ירושלים: הוצאת י"ל מאגנס) תשנ"ט, עמ' 29]. 

 

סובלנות לדתות סובלניות

 

"הואיל ואין עוד כעת, ואי-אפשר שתהא עוד, דת לאומית אחת ויחידה, יש לסבול את כל הדתות הסובלות את שאר הדתות, כל זמן שאין עיקריהן נוגדים לחובות האזרח".

 

ז'אן ז'אק רוסו

 

[ז'אן ז'אק רוסו על האמנה החברתית או עקרוני המשפט המדיני תרגום: יוסף אור (ירושלים: הוצאת י"ל מאגנס) תשנ"א, עמ' 212]. 

 

החירות כמו הסגולה הטובה

 

"החירות כמוה כתום וכסגולה הטובה, שאין יודעים את ערכם אלא כל עוד ניהנים מהם בפועל, וטעמם פג למן הרגע שמאבדים אותם".

 

ז'אן ז'אק רוסו

 

[ז'אן ז'אק רוסו "היסודות לאי השוויון בין בני-אדם" מאמרים תרגום: עידו בסוק (ירושלים: הוצאת י"ל מאגנס) תשנ"ט, עמ' 184]. 

 

יסודה של החברה האזרחית והקניין הפרטי

 

"הראשון שגידר לו חלקת אדמה והעלה בדעתו לומר: זאת לי היא, ואף מצא סביבו אנשים תמימים דיים להאמין לו, היה מייסדה האמיתי של החברה האזרחית. כמה פשעים, כמה מלחמות, כמה רציחות, כמה אומללויות וכמה זוועות היה חוסך מן המין האנושי מי שהיה עוקר את יתדות-הסימון או ממלא בעפר את התעלה וקורא אל אחיו; הישמרו לכם מהטות אוזן למתחזה! אבוד תאבדו אם תשכחו כי הפירות לכולנו הם, וכי האדמה אינה קניין איש".

 

ז'אן ז'אק רוסו

 

[ז'אן ז'אק רוסו "היסודות לאי השוויון בין בני-אדם" מאמרים תרגום: עידו בסוק (ירושלים: הוצאת י"ל מאגנס) תשנ"ט, עמ' 161]. 

 

דוידוב-בנימיני ושות' - חברת עורכי-דין

משפט ציבורי: עתירה מנהלית, עתירה לבג"צ, משפט מוניציפלי וניסוח הצעת חוק
"בית-סילבר", דרך אבא הלל 7, מתחם הבורסה, רמת-גן

טל': 03-6494555; פקס: 03-6494554

© 2014 by Adir A. Benyamini. Proudly created with Wix.com

  • Facebook B&W
  • Google+ B&W
  • Twitter B&W
This site was designed with the
.com
website builder. Create your website today.
Start Now