דוידוב - בנימיני ושות'

פרשת דפי-זהב

בג"צ 389/80 דפי זהב בע"מ נ' רשות השידור ואח', לה (1) 421

 

פרשה זו נדונה בית המשפט העליון בשבתו כבג"צ; העתירה שנשמעה בפרשה זו בפני הרכב השופטים: הנשיא, ד"ר משה לנדוי, מרים בן-פורת ופרופ' אהרן ברק, נדחתה בסופו של דבר, אך חשיבותו של פסק הדין נמדדת בין השאר על רקע פיתוח חשוב של "מבחן הסבירות" ושל עקרון ה"דואליות נורמטיבית"; לגבי העקרון האחרון, הוא הנוגע להפעלתו של שיקול-דעת מינהלי, בעניין חוזי או טרום-חוזי.

 

כב' השופט, פרופ' אהרן ברק, קבע כי בעניין חוזי או טרום-חוזי, פועלות שתי מערכות של דינים, והם דיני המשפט הפרטי מזה ודיני המשפט הציבורי מזה. הם יוצרים את אותה "דואליות נורמטיבית";  מתוקף כך, על-פי דיני המשפט הציבורי, על הרשות הציבורית להפעיל את שיקול-דעתה בעניין חוזי או טרום-חוזי על-פי "אמות המידה המקובלות לפי עקרונות המינהל התקין", דהיינו על פי הנורמות המשפטיות החלות על הפלתו של כל שיקול-דעת מינהלי. מעבר לכך, כפי שניתן יהיה לראות להלן, פסק-הדין מהווה פיתוח חשוב של "מבחן הסבירות".

 

במרכז העתירה עמדה מחלוקת שראשיתה בהסכם בין ממשלת ישראל לבין חברת שירותי פרסומת בשידור (רג'י ישראל) בע"מ, שנערך עוד בשנות השישים. על פי ההסכם הוענק לחברה זיכיון בלעדי לפרסומת המשודרת בקול-ישראל. ההסכם כלל אופציה של הארכה למשך עשר שנים. "דפי-זהב" פנו עוד בראשית שנות השבעים לרשות השידור והציעה את עצמה כמועמדת לקבלת הזיכיון לשידורי הפרסומת בעתיד, דבר שלא יצא אל הפועל בסופו של דבר. לאחר שורה של התכתבויות במהלך השנים, ולקראת תום תקופה של עשור נוסף, בו נפתחה האופציה לסיום החוזה עם הזכיין הקיים, פנתה "דפי-זהב" שוב לרשות השידור בעניין חוזה הפרסום, והציעה את שירותיה. הוועד המנהל של רשות השידור התכנס במהלך חודש אוגוסט 1980 והחליט שלא להפסיק את ההתקשרות ככל שהדבר נוגע לשידור הפרסומות ברדיו, אך לא לגבי החסיות בטלוויזיה.

 

חברת "דפי-זהב" טענו בעתירה כי חלה חובה על רשות-השידור לתת לה הזדמנות שווה להתחרות על קבלת הזיכיון, אם בדרך פרסום מכרז ואם בדרך מתן אפשרות אחרת להגיש הצעה משלה על התנאים, שבהם היא מוכנה להפעיל את הזיכיון. עוד נטען כי יש מקום לפסול את החלטת רשות-השידור (באמצעות הוועד המנהל שלה), מפני שהיא נתקבלה בגלל נימוק פסול, מתוך חשש, שאם ההסכם עם הזכיין הקיים לא יוארך, תהיה רשות-השידור נטולת סמכות על-פי דין להמשיך בשידורי פרסומת ברדיו. אלמלא חשש זה, טענו באי-כוחה של "דפי-זהב", לא היה לרשות שום טעם סביר, שלא להשתמש בזכותה לסיים את ההסכם הקיים עם הזכיין הנוכחי.

 

הנשיא, כב' השופט, ד"ר משה לנדוי, סבר כי בהחלטת הוועד המנהל של רשות-השידור לא נפל פגם, והרשות לא הפרה את חובתה המשפטית כרשות ציבורית, כאשר לא הייתה מוכנה לתת לדפי-זהב את ההזדמנות השווה שביקשה להתחרות על הזיכיון.  יודגש כי באותה עת לא הייתה עדיין מסגרת נורמטיבית בדבר חובת עריכת מכרזים על גופים ציבוריים, כפי שקיים היום, ובא-כוחם של "דפי-זהב", עו"ד שמואל הרציג, הפנה בטיעוניו לעמדתו של כב' השופט, אהרן ברק, בפרשת מרכז הקבלנים (בג"צ 840/79). שם נכתב, בין השאר, כי אסור לעובד המדינה להפלות בין מתקשרים פוטנציאליים, והוא "חייב לפעול בתום לב ושלא בשרירות. החלטתו חייבת להיות סבירה. אסור לו להמצא במצב של ניגוד ענינים. עליו להעניק הזדמנות שווה למתקשרים פוטנציאליים, שכן רק בדרך זו יוכל לבחור באופן סביר בהצעה הטובה ביותר, תוך מתן הרגשה לבני הציבור כי הענינים מתנהלים ביושר ולא בדרך מפלה או שרירותית".

 

פסק דין בפרשה זו, מביא לידי ביטוי מחלוקת בין אסכולות שונות במשפט הישראלי; הנשיא, ד"ר משה לנדוי, מן העבר האחד, שמביע עמדה שמרנית יותר ומינימליסטית מבחינת ההיקף ההתערבות של בית המשפט בהחלטות של גופים מנהליים, לעומת גישתו של השופט (לימים נשיא), פרופ' אהרן ברק, מן העבר השני.

 

אליבא דשופט לנדוי אין מקום (על בסיס החוק שהיה תקף באותה העת - א.ב), לחייב גוף ציבורי לערוך מכרז בין מציעים שונים: "יש להשאיר למינהל הציבורי מרחב פעולה, כדי שיוכל לפעול בהחלטותיו המינהליות לפי מיטב שיקול-דעתו, וגם החלטותיו בדבר התקשרויות חוזיות אינן יוצאת מכלל זה; שאם לא כן עלולים יעילות המינהל הציבורי וכשרו לפעול ללא שהיו להיפגע מרוב הגבלות משפטיות. אכן, לא תמיד מצטיין המינהל הציבורי במדינתנו ביעילות הדרושה, אבל התרופה לכך לא תימצא בהכנסתם של מושגים משפטיים גורפים ונוקשים מדי אל תוך מיטת סדום".

 

מעבר לכך, הוא גם מביע עמדה נחרצת לגבי הכנסת הפרמטר של "מבחן הסבירות" וכותב כי הוא ירא מ"אי-ההבנות שהשימוש במושג הסבירות בהקשר זה עלול להוליד". הנשיא לנדוי הסביר כי קיים חשש שאם החלטתו של עובד הציבור תעמוד לבחינה על-ידי בית המשפט על-פי מבחן אובייקטיבי מטעם בית המשפט "נגיע עד מהרה לבחינה עניינית של ההחלטה מחדש (de novo), כאילו מקיים בית המשפט דיון חוזר בנכונות ההחלטה". לנדוי ביקש לחסום את הכנסת "מבחן הסבירות" מתוך מטרה למנוע אי-הבנות, ולהסתפק בקטגוריות שהיו מקובלות עד כה כעילות לפסילת החלטה מינהלית.

 

כב' השופטת, מרים בן-פורת, הצטרפה לדעתו של הנשיא לנדוי שיש לדחות את העתירה, בציינה כי החלטתה של רשות השידור במקרה הספציפי להאריך את החוזה עם הזכיין הקיים לעוד עשר שנים איננה בלתי סבירה במידה המצדיקה את התערבות מצד בית המשפט, "אם כי ייתכנו בגבול הסבירות גם דעות אחרות".

 

כב' השופט, אהרן ברק, כתב בפסק הדין שניתן בפרשה זו, חוות-דעת מקיפה, שבה ניתח את "מבחן הסבירות" במשפט, ניתוח אנליטי מעמיק, וכן את תיאוריית "הדואליות הנורמטיבית" לעיל. יחד עם זאת, יש לציין שבשורה התחתונה הוא מצטרף לתוצאה בדבר דחיית העתירה.   

 

השופט ברק קבע כי "מבחן הסבירות", לא רק שהוא חל על הפעלתו של כל שיקול-דעת מינהלי בדרך כלל, אלא נודעה לו חשיבות מיוחדת בעניין נשוא העתירה. לעניין חוסר סבירות כעילה לפסילתו של אקט מינהלי (בין כללי ובין אינדיבידואלי) ציין השופט ברק את ארבע פרופוזיציות: "ראשית, חוסר סבירות כשלעצמו הוא עילה לפסילתו של שיקול-דעת מינהלי; שנית, חוסר הסבירות נמדד באמות מידה אובייקטיביות; שלישית, חוסר סבירות, הפוסל שיקול-דעת מינהלי, הוא חוסר סבירות מהותי או קיצוני; רביעית, עקרון הסבירות מביא לפסילתו של שיקול-דעת מינהלי, אשר אינו נותן משקל ראוי לאינטרסים השונים שעל הרשות המינהלית להתחשב בהם בהחלטתה". לטעמו, פרופוזיציות אלה, לא רק שהן משקפות את המשפט המצוי, אלא מהוות אף הסדר רצוי בתחום המשפט המינהלי.

 

חוסר הסבירות נמדד באמות מידה אובייקטיביות, על-פי אמת המידה של "האדם הסביר", כלומר, מדובר במבחן אובייקטיבי:  "השאלה אינה מה הרשות המינהלית עשתה בפועל, אלא מה היא הייתה צריכה לעשות. האדם הסביר בהקשר זה הוא עובד הציבור הסביר, העומד במקומו ובמעמדו של עובד הציבור, קיבל את ההחלטה. השאלה היא, אם כן, אם עובד ציבור סביר, הנתון במצבו של עובד הציבור, שקיבל החלטה פלונית, היה עשוי לקבל, בנסיבות העניין, אותה החלטה. בית המשפט אינו צריך לשאול את עצמו מה הוא היה מחליט בנסיבות העניין. על בית המשפט לשאול את עצמו מה היה עובד ציבור סביר מחליט בנסיבות העניין".

 

על-פי עקרון הסבירות בית המשפט אינו שואל את עצמו מה הוא היה מחליט בעניין; על-פי עקרון הסבירות "בית המשפט שואל את עצמו, אם רשות ציבורית סבירה עשויה הייתה לקבל ההחלטה שנתקבלה בפועל. לשון אחרת: כור ההיתוך שבו עומדת כל החלטה מינהלית הוא כור ההיתוך של 'הרשות המינהלית הסבירה'". מכאן, ש"השאלה אינה מה בית המשפט היה עושה בנסיבות הקונקרטיות, אלא אם הרשות המינהלית הסבירה הייתה מתנהגת כפי שהתנהג עובד הציבור, שפעל הלכה למעשה. עם זאת, אין לכחד, כי ההכרעה הסופית היא בידי בית המשפט, שכן בית המשפט, הוא ולא אחר, קובע מה עשויה רשות מינהלית סבירה להחליט. מכאן האחריות הכבדה המוטלת על בית המשפט, אשר חייב להבחין בין הפתרון הנראה לו כרצוי לבין הפתרון, שרשות סבירה עשויה לקבלו. לעתים קיימת חפיפה בין השניים, שכן הפתרון הנראה בית המשפט כרצוי הוא גם הפתרון היחיד שרשות סבירה עשויה לקבל".

 

השופט ברק מדגיש כי במסגרת "מתחם הסבירות" ההחלטה היא של הרשות המינהלית, ובית המשפט לא יתערב בבחירה של הרשות המינהלית, גם אם בחירתו שלו הייתה שונה. "אך במקום שהחלטת הרשות המינהלית נופלת מעבר למתחם הסבירות, יתערב בית המשפט ויפסול את ההחלטה. אכן, עיון בפסקי הדין הרבים בהם נקבע העיקרון, כי בית המשפט לא יתערב בשיקול הדעת המינהלי, מצביע על כך, כי עקרון אי-ההתערבות סויג בכך כי הבחירה בין האופציות השונות נעשתה באופן סביר".

 

קיומו של "מתחם סבירות" מניח קיומן של מספר אופציות; אשר כולן סבירות, ואשר הרשות המינהלית רשאית לבחור ביניהן, ללא התערבות של בית המשפט. כלום הנחה זו סבירה היא, או שמא לכל מקרה נתון יש רק אופציה סבירה אחת? אכן, ייתכנו מצבים בהם קיימת רק אופציה סבירה אחת. אך זה אינו המקרה היחיד ואף לא הרגיל. לעתים קרובות יש מספר קווי פעולה, אשר כולם סבירים.

 

עוד מדגיש השופט ברק כי חוסר סבירות מינהלי אינו קיים בחלל ריק; "בדומה לחוסר הסבירות בדיני הנזיקין. גם חוסר הסבירות המינהלי קשור תמיד למערכת עובדתית נתונה. אך גם בתשתית עובדתית לא די. חוסר הסבירות נמדד תמיד ביחס למטרה הלגיטימית (החקיקתית או האחרת) אותה מבקשת הרשות המינהלית להשיג. אותה מערכת עובדות ואותה החלטה מינהלית יכולים להיות סבירים, שעה שהם באים להגשים מטרה פלונית, ובלתי סבירים, שעה שהם באים להגשים מטרה אלמונית. ההכרעה סבירות שיקול הדעת המינהלי חייבת על-כן לקחת בחשבון, מחד גיסא את העובדות המיוחדות של המקרה, ומאידך גיסא את המטרה אשר הרשות המינהלית מבקשת להגשים".

 

ארבע הפרופוזיציות עליהן עמד השופט ברק, משקפות כאמור לטעמו לא רק את המשפט המצוי אלא גם את המשפט הרצוי. כפי שהוא מציין בפסק הדין "מטרת המשפט המינהלי היא, בין השאר, למצוא איזון ראוי בין האינטרס של המינהל הציבורי להגשמת מטרותיו לבין האינטרס של היחיד לשמירת זכויותיו. היו שגרסו, כי שמירה על איזון זה מחייבת, במדינה בה נוהג שלטון החוק ולא שלטון האדם, שלילתו הגמורה של שיקול הדעת המינהלי, וקביעת הסדרים מינהליים בדבר חקיקה ראשי בלבד. הדעה המקובלת כיום היא, כי מדינת הסעד המודרנית אינה יכולה לפעול בלי מתן שיקול-דעת לרשות המבצעת, והאיזון הראוי בין צורכי הפרט לבין צורכי הכלל עשוי להיעשות באופן הטוב ביותר דווקא על-ידי שימוש בשיקול הדעת המינהלי, המתחשב בנסיבותיו המיוחדות של כל מקרה ומקרה".

 

לסיכום, מדובר בפסק דין שהעקרונות שנטבעו בו חשובים בהרבה מן הפרטים הקונקרטיים שנדונו בו; השפעתו על פיתוח המשפט המנהלי בישראל הייתה משמעותית. במילותיו של כב' השופט ברק: "כדי ששיקול הדעת המינהלי ימלא את תפקידו המרכזי מינהל המודרני, עליו להיות מופעל בתום-לב, שלא בשרירות ומתוך שקילת השיקולים הרלבנטיים בלבד. אך בנוסף לכך, על שיקול הדעת להיות סביר. באמצעות עיקרון זה מובטחת מחד גיסא מציאת איזון ראוי בין צורכי היחיד לבין צורכי הכלל, וניתן מאידך גיסא בידי הרשות השיפוטית אמצעי ביקורת על פעולות הרשות המינהלית. שכן זאת יש לזכור ­שיקול-דעת ללא פיקוח וביקורת עשוי להוביל לשרירות מינהלית. מתן אמצעי פיקוח אובייקטיבי, שאינו מותנה במניע פסול, תורם תרומה חשובה לפיקוח שיפוטי על שיקול הדעת המינהלי. פיקוח זה נהנה אף מלגיטימיות ברורה, שכן לא יעלה על הדעת, כי המחוקק הראשי הסמיך את הרשות המינהלית לפעול בצורה בלתי סבירה. כמובן, הפיקוח השיפוטי על שיקול הדעת המינהלי הוא מטבעו מוגבל. אין לראות בו חזות הכול. הכלים העומדים לרשות הרשות השופטת לא תמיד מאפשרים לה חדירה מעמיקה ובחינה יסודית של שיקול הדעת המינהלי. לשם כך קיימות דרכי ביקורת מקבילות, כגון הביקורת המינהלית הפנימית, הביקורת של מבקר המדינה והביקורת הפרלמנטרית. אך אסור שדרכי ביקורת אלה יביאו לצמצום הביקורת השיפוטית, ואל לה לרשות השופטת להשתחרר מיזמתה היא מאמצעי הביקורת המעטים העומדים לרשותה. מכאן הצורך והחיוניות בעקרון הסבירות כעילה לפיקוח שיפוטי על שיקול הדעת המינהלי".