דוידוב - בנימיני ושות'

פרשת קל-בניין בע"מ

 

 ע"א 6370/00 קל בניין בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ פ"ד נו(3), 289

 

 

פסק הדין בפרשת זו של חברת קל-בניין בע"מ (הוגשו מספר הליכים בשם חברה זו), אפשר לנשיא, אהרן ברק, לגבש רוב לעמדתו אשר נדחתה בדיון החוזר בעניין "בית יולס"; פסק הדין הזה בעניין "קל-בניין" עסק בחברה פרטית אשר הזמינה הצעות לביצוע עבודה במסגרת מכרז. לאחר שסיכמה את כל התנאים עם אחד המציעים, סירב דירקטוריון החברה לאשר את ההסכם שנכרת בסופו של יום עם גורם שכלל לא נטל חלק ב"משחק", כלומר לא התמודד במכרז. פסק דין זה הוכרע בסופו של דבר על פי דיני החוזים. ברק קבע באופן נחרץ כי דין ערעורה של קל-בניין להתקבל שכן המשיבה הפרה בשלב "הטרום חוזי" את חובתה לנהל את המשא-ומתן בתום-לב. אולם, יש בפסק-דין זה כדי להשליך על עניינו, בהיבט הזה שהוא בעצם מקבע את העובדה שמכרז, הגם שהוא פרטי, כפוף לנורמות של הגינות ושוויון, אשר חופש החוזים נדחה מפניו.

 

 

 

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

 

 

ע"א  6370/00

  

 

בפני:                                               כבוד הנשיא א' ברק

                                                      כבוד השופט ת' אור

                                                      כבוד השופט י' אנגלרד

 

 

המערערת:                                        קל בנין בע"מ

                   

נגד

  

 

המשיבה:                                          ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ

 

 

                                                      ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי

                                                      בת"א-יפו בת.א. 1512/92 מיום 12.7.2000

                                                      שניתן על ידי כבוד השופט י' זפט

 

  תאריך הישיבה:                                  י' בתמוז התשס"א (1.7.2001)

 

 בשם המערערת:                                 עו"ד אורי סודרי

 בשם המשיבה:                                   עו"ד יהודה זהבי; עו"ד יובל שץ

 

 

 

 

פסק-דין

 

 

 הנשיא א' ברק:

               חברה מזמינה הצעות לביצוע עבודה במסגרת מכרז. היא מנהלת משא ומתן עם המציעים. היא מסכמת את כל התנאים עם אחד המציעים. כל שנותר הוא הצורך באישורה של מועצת המנהלים של החברה. מועצת המנהלים מחליטה שלא לאשר העיסקה. היא כורתת חוזה עם מציע שלא נטל חלק במכרז. בהתנהגותה זו הפרה החברה את חובתה לנהוג בתום לב. הכל מסכימים כי המציע כלפיו נהגה החברה שלא בתום לב זכאי לפיצוי על הנזק שנגרם לו בניהול המשא והמתן ("פיצויי הסתמכות"). גדר הספיקות הינו אם הוא זכאי לפיצויים בגין הרווח שנמנע ממנו מאי קיומו של החוזה עימו ("פיצויי קיום")?

 העובדות וההליכים

 1.           המשיבה היא חברה שעסקה בהקמת שכונת מגורים ברעננה. המערערת היא חברה העוסקת בביצוע עבודות פיתוח ותשתית בכל רחבי הארץ. המשיבה פנתה (במרץ 1992) אל עשר חברות קבלניות ובהן המערערת בהזמנה לקבלת הצעות לביצוע עבודות תשתית בפרויקט ברעננה. נמסרו לחברות הקבלניות מסמכים שונים, בהם מכתב הקובע את המועד להגשת ההצעות, המקום בו תוגשנה ההצעות, הערבות שיש לצרף להצעות וכן משך העבודה. כן צורפה חוברת הכוללת מפרט, כתבי כמויות, ורשימת תכניות ותנאים מיוחדים. בנוסף צורף נוסח מפורט של חוזה שאמור להיכרת בין הצדדים להסכם. בהמשך, אף התקיים סיור קבלנים באתר העבודה.

 2.           המערערת הגישה הצעה על סך 7,149,000 ש"ח. המשיבה ניהלה כדין משא ומתן עם המערערת וכן עם מציעות אחרות. במהלך משא ומתן זה עמדה המשיבה על כך כי העבודות תבוצענה "במחיר מטרה" של 6,526,000 ש"ח. בהקשר זה נפגשו נציגיה של המשיבה (חשב המשיבה וכן מנהלי הפרויקט) עם נציג המערערת. בפגישה ראשונה בין הצדדים בנדון, לא היה נציג המערערת מוכן להעמיד את הצעתו על "מחיר המטרה" של המשיבה. אולם, בפגישה נוספת, הודיע נציג המערערת כי היא מוכנה לביצוע העבודה ב"מחיר המטרה". בו ביום נתכנסה מועצת המנהלים של המשיבה. דווח לה על הצעתה של המערערת. כן דווח לה אודות הצעות של חברות אחרות, שלא השתתפו במכרז, ושהיו זולות יותר מהצעתה של המערערת. מועצת המנהלים סירבה לחתום על החוזה עם המערערת. תחת זאת, נכרת ההסכם לביצוע העבודות, עם אחת המציעות שלא הגישה הצעה מלכתחילה.

 3.           המערערת הגישה לבית המשפט המחוזי תובענה כנגד המשיבה. טענתה היתה כי בין הצדדים נכרת חוזה מחייב שהופר, או, לחלופין, כי התנהגותה של המשיבה עלתה כדי חוסר תום לב במשא ומתן וכי המשיבה הפרה את ה"חוזה הנספח" שהיה בין הצדדים, שעניינו הנורמות הנהוגות במכרזים פרטיים. בית המשפט המחוזי דחה את התובענה. הוא קבע, כי לא נכרת חוזה מחייב בין הצדדים, בעיקר נוכח ידיעתם כי כריתת החוזה עצמו כפופה להחלטתה של מועצת המנהלים. כן נקבע, כי לא הופרה חובת תום הלב במשא ומתן, שכן המשיבה היא חברה פרטית ואין עליה חובת שוויון כלפי המציעים השונים. לא היתה עליה כל מגבלה פורמלית בפניה לחברות נוספות (שלא השתתפו במכרז) וכריתת חוזה עם אחת מהן.

 4.           על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הוגש על ידי המערערת ערעור לבית משפט זה (ע"א 4850/96 קל בניין בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ, פ"ד נב(5) 562). הערעור התקבל (ביום 23.12.98) בדעת רוב (השופטת ט' שטרסברג-כהן וי' גולדברג). נקבע, כי לא נכרת חוזה מחייב בין הצדדים. עם זאת, התנהגותה של המשיבה בנסיבות המקרה עולה כדי חוסר תום לב במשא ומתן. נקבע, כי צורת ההתקשרות שנבחרה על ידי המשיבה היתה "מכרז פרטי סגור". בהחלטת המשיבה שלא להשלים את החוזה עם המערערת ותחת זו לכרות חוזה עם מציע שלא השתתף במכרז, נמצא חוסר שוויון והפרה של הליכי המכרז התקינים וההוגנים. השופט י' גולדברג פירט בהקשר זה את העובדה, שהמציעה שעימה נכרת החוזה לבסוף, לא עמדה באף אחד מתנאי החובה של המכרז; לא הגישה את הצעתה עד לתאריך שנקבע ולא השתתפה בסיור הקבלנים. ניתן לה יתרון ממשי, שעה שהגישה הצעתה לאחר שמוצה המירב מן המציעים במכרז, שהתחרו זה כנגד זה. השופט גולדברג הוסיף, כי:

 "בהתנהגות חסרת תום לב זו הוכיחה המשיבה כי לגביה היה הליך המכרז הליך סרק וכשהדבר השתלם לה מבחינה כלכלית, לא נרתעה מהתקשרות עם גורם חיצוני למכרז. בכך חרגה המשיבה מנורמת ההגינות שהתחייבה כלפי המשתתפים במכרז ובגין כך ראויה היא להתחייב בפיצויי המערערת שעימה הגיעה לסיכומים סופיים" (שם, בעמ' 575).

  המשנה לנשיא, השופט ש' לוין, ציין (בדעת המיעוט) כי למעשה נוצרה התקשרות חוזית מחייבת בין הצדדים, לפיה הזוכה יהיה מי שהציע הצעות כדין במסגרת "המכרז הפרטי הסגור". כך עלה מן המסמכים השונים שנדרשה המערערת להגיש, מעדויות הצדדים וכן מן הדרך שנבחרה להתקשרות (מכרז). כן ציין השופט ש' לוין כי המשיבה ניהלה את המשא והמתן עם המערערת שלא בתום לב. על רקע זה, הוחלט לקבל את הערעור. התיק הוחזר לבית המשפט המחוזי, על מנת שיקבע את "הסעדים המתאימים בגין חוסר תום לב במשא ומתן לקראת חוזה", בנסיבות המקרה. יצויין עוד, כי עתירה לדיון נוסף בפסק הדין, נדחתה (דנ"א 140/99 קל בנין בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ (לא פורסם)).

 5.           בפני בית המשפט המחוזי (בגלגול השני) ביקשה המערערת כי תפוצה בגין הנזק שנגרם לה בכך שנמנע ממנה הרווח הצפוי, לו החוזה עימה היה נכרת ("פיצויי קיום"). בהקשר זה הגישה המערערת לבית המשפט חוות דעת של רואה חשבון באשר לרווח הצפוי, וזאת לאור ממוצע הרווח בעבודות שביצעה המערערת בעבר. המשיבה טענה בפני בית המשפט המחוזי, כי הדין אינו מאפשר סעד של פיצויי קיום, וכי תרופתה של המערערת אך בפיצוי על הוצאות ניהול המשא והמתן (פיצויי הסתמכות).

 6.           בית המשפט המחוזי (השופט י' זפט) קיבל את עמדת המשיבה. הוא ציין כי המקור לסעד בגין הפרת החובה לנהל משא ומתן בתום לב הוא בהוראת סעיף 12(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג1973- (להלן - החוק). הוראה זו מאפשרת פיצויי הסתמכות בלבד (אותם העמיד על 11,975 ש"ח). בית המשפט הוסיף, כי אם ייפסק (בערעור) כי יש לשלם פיצויי קיום, הרי שאלה לא הוכחו על ידי המערערת. נקבע כי כדי להוכיח פיצוי זה יש להציג חוות דעת של כלכלן או מהנדס מומחה, המבוססת על ניתוח עלויות צפויות בהשוואה לסכום שנקבע במשא ובמתן. כזאת לא נעשה, ועל כן הנזק לא הוכח.

 7.           מכאן הערעור שלפנינו. המערערת טוענת כי אין להגביל את הפיצוי על פי סעיף 12(ב) לחוק לפיצויי הסתמכות בלבד. אין גם כל מניעה להעניק פיצוי קיום על פי הוראת סעיף 12(א) לחוק. לגישתה, במקרים מיוחדים בהם כמעט והבשיל החוזה, הפיצוי בגין הפרת חובת תום הלב צריך להיות פיצוי שיעמיד את הצד הנפגע במצב בו היה קיים אלמלא הופרה חובת תום הלב. בוודאי כך במסגרת הליכי מכרז, אשר תנאיו מהווים "חוזה נספח", ואשר הפרתו מאפשרת פיצויי קיום. לטענת המערערת, במקרה שלפנינו, הבשיל המשא והמתן לקראת חוזה. סוכמו כל התנאים. כל שנדרש הוא אישור פורמלי (של מועצת המנהלים). לעניין גובה הנזק, טענה בפנינו המערערת, כי היא הניחה תשתית מספקת להוכחת הרווח שנמנע ממנה.

 8.           המשיבה ביקשה כי נדחה הערעור. הפיצוי היחיד לו זכאית המערערת הוא פיצויי ההסתמכות. המקרה שלפנינו אינו נופל לגדר המקרים החריגים בהם ניתן לפסוק פיצויי קיום. סירובה של המשיבה לכרות החוזה היא לגיטימית, שכן נדרש אישור מועצת המנהלים. נטען עוד כי בין הצדדים לא נכרת "חוזה נספח". כן נטען כי לא הובאו די ראיות להוכחת הנזק המבסס את פיצויי הקיום.

 

המסגרת הנורמטיבית

 9.           הוראת המפתח מצויה בסעיף 12 לחוק, אשר זו לשונו:

 "תום לב במשא ומתן

 12. (א) במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה חייב אדם לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב.

     (ב) צד שלא נהג בדרך מקובלת ולא בתום לב חייב לצד השני פיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב המשא ומתן או עקב כריתת החוזה, והוראות סעיפים 10, 13 ו14- לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א1970-, יחולו בשינויים המחוייבים".

 הוראה זו - יחד עם אחותה הבכירה בדבר קיום בתום לב של חיוב הנובע מחוזה (ראו סעיף 39 לחוק, והרחבת החובה בסעיף 61(ב) לחוק) - מהווה הוראת יסוד במשפט הישראלי בכלל, ובמשפט הפרטי בפרט. היא משקפת דוקטרינה "מלכותית" (ראו בג"ץ 1683/93 יבין פלסט בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד מז(4) 702, 708). היא מהווה את ה"נשמה" של מערכת המשפט (ע"א 391/80 לסרסון נ' שיכון עובדים בע"מ, פ"ד לח(2) 237, 264). היא מציבה בפני הפרט את החובה לנהוג ביושר ובהגינות (בג"ץ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר-שבע נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד לה(1) 828, 834). היא אינה מעמידה דרישת "חסידות" גבוהה; היא אינה דורשת כי הצדדים יהיו מלאכים זה לזה. היא באה למנוע מצב שבו אדם לאדם זאב. היא מבקשת להנהיג מסגרת נורמטיבית שבה אדם לאדם - אדם (ראו א' ברק, שיקול דעת שיפוטי 473 (1987)). עמדתי על כך באחת הפרשות בצייני:

 "לא נשאף לכך, כי היחסים בין המשתתפים במכרז יהיו כיחסי מלאכים זה לזה. רמת התנהגות של Homo Homini Deus אינה בת השגה. אך נשלול, כי ביחסים שבין המשתתפים במכרז תשרור הגישה של אדם לאדם - זאבHomo Homini Lupus. נשאף לכך, כי ביחסים שבין בני האדם המשתתפים במכרז ישרור העיקרון, כי אדם לאדם - אדם" (ע"א 207/79 רביב משה בע"מ נ' בית יולס בע"מ, פ"ד לז(1) 533, 558; ראו גם רע"א 5768/94א.ש.י.ר. יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, פ"ד נב(4) 289, 414).

 משמעות הדבר הינה, כי המנהלים משא ומתן לקראת כריתתו של חוזה, והצדדים ליחס החוזי לאחר שהחוזה נכרת, יפעלו באופן הוגן ותוך התחשבות בציפיות הסבירות של הצד השני. תום הלב אינו מבוסס על הדרישה כי כל צד חייב לדאוג לאינטרסים של זולתו על חשבון הבטחת האינטרס העצמי. תום הלב מבוסס על ההנחה כי כל צד דואג לאינטרס שלו עצמו, אך הוא עושה כן באופן הוגן, תוך הבטחת המשימה המשותפת של הצדדים. "על פי עקרון תום הלב במשא ומתן טרום-חוזי מחוייב כל צד למשא ומתן לפעול תוך נאמנות כלפי הצד האחר למשא ולמתן, ותוך נאמנות לרוח העיסקה ולמטרתה" (השופט אור בע"א 144/87 מדינת ישראל נ' אינג' פבר, חברה לבנין, פ"ד מד(3) 769, 776 תוך ציטוט מ-ג' שלו, דיני חוזים 48 (תש"ן)). "על כל הצדדים לחוזה מוטלת החובה לשתף פעולה זה עם זה ולפעול תוך התחשבות באינטרס המשותף להם בחוזה. על בעלי החוזה לפעול להגשמתה של כוונתם המשותפת, תוך נאמנות ומסירות למטרה שעמדה לנגד עיניהם, ותוך עקביות בהגשמת ציפייתם המשותפת הסבירה" (בג"ץ 59/80 הנ"ל, בעמ' 834). לפנינו, איפוא, מבחן אובייקטיבי הקובע רמת התנהגות ראויה בחברה הישראלית (ראו רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1) 199).

 10.         מהי התרופה שהצד הנפגע זכאי לה מקום שמופרת חובת תום הלב? מקובל על הכל, כי חובת תום הלב אינה מטילה חובה מוסרית בלבד. זוהי חובה משפטית, אשר "סנקציה" בצידה. מהי אותה "סנקציה"? ההוראה המרכזית בדבר תום הלב - סעיף 39 לחוק - שותקת בעניין זה. שתיקה זו אין לפרשה בהיעדר תרופה. הכלל הינו, כי מקום שם הזכות - שם הסעד: ubi ius ibi remedium (ראו בג"ץ 1921/94 סוקר נ' הוועדה לבנייה למגורים ולתעשייה, מחוז ירושלים, פ"ד מח(4) 237, 261). שתיקתו של החוק מוסברת בכך, שתוצאות הפרתה של חובת תום הלב הן רב-גווניות, ומשתנות מעניין לעניין. אין לכלאן במסגרת נוקשה (בג"ץ 59/80 הנ"ל, בעמ' 838).

 11.         ומהי התרופה בגין הפרת החובה לנהל משא ומתן בתום לב? אילו שתק החוק בעניין זה, היינו אומרים - כפי שאמרנו לעניין החובה לקיים חיוב הנובע מחוזה בתום לב - כי התרופה תקבע על פי מהותה של ההפרה. אך סעיף 12 לחוק אינו שותק בעניין זה. סעיף 12(ב) לחוק קובע, כי הצד המפר - הצד שמנהל משא ומתן שלא בתום לב - "חייב לצד השני פיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב המשא ומתן או עקב כריתת החוזה". מה פירושה של הוראה זו? האם ניתן לפסוק בגדרה אך פיצויים "שליליים" ("פיצויי הסתמכות") או גם פיצויים "חיוביים" ("פיצויי קיום")? האם היא שוללת סעדים נוספים (שאינם פיצויים - כגון אכיפה) מחוצה לה? אלה הן השאלות המונחות ביסוד ערעור זה. לבחינתן נעבור עתה.

 

"פיצוי בעד הנזק שנגרם לו עקב המשא ומתן או עקב כריתת החוזה"

 12.         סעיף 12(ב) לחוק קובע כי צד שנהג שלא בתום לב במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה חייב לשלם לצד השני (הנפגע) פיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב המשא והמתן או עקב כריתת החוזה. הוראה זו התפרשה בפסיקה כמעניקה "פיצויים שליליים" ("פיצוי הסתמכות") בלבד. עמד על כך השופט ש' לוין בציינו:

 "בגדר סעיף 12 לחוק החוזים הנ"ל אין הנפגע יכול לתבוע את נזקיו שהיו עשויים להיגרם לו אילו הושלמה העיסקה, אלא רק את החזרת המצב לקדמותו ערב הכניסה למשא ומתן" (ע"א 800/75 קוט נ' ארגון הדיירים במרכז המסחרי, פ"ד לח(3) 813, 819).

 על פי גישה זו, מטרת הפיצויים הנפסקים על פי סעיף 12(ב) לחוק היא להעמיד את הנפגע באותו מצב בו היה נתון לולא נכנס למשא ולמתן כלל (ראו ע"א 230/80 פנידר נ' קסטרו, פ"ד לה(2) 713, 727; ע"א 82/85 כהן נ' כורי, פ"ד מא(2) 778, 781; ע"א 4839/92 גנז נ' כץ, פ"ד מח(4) 749, 759; ראו גם ג' פרוקצ'יה, "הפרת החובה לנהוג בתום לב", הפרקליט לט 65, 75 (1989)). בהתייחסה לפיצויים הנפסקים על פי סעיף 12(ב) לחוק כותבת פרופ' ג' שלו:

 "פיצויים אלה הם פיצויי הסתמכות: פיצויים שליליים, שמטרתם החזרת המצב לקדמותו, כלומר: העמדת הצד הנפגע, באמצעות כסף, במצב שבו היה נתון אלמלא נכנס למשא ומתן או אלמלא הופרה כלפיו החובה לנהוג בתום לב במהלך המשא והמתן" (ג' שלו, דיני חוזים 75 (מהדורה שניה, תשנ"ה)).

 גישה זו הגיונה בצידה. פשיטא, שאם לא נכרת חוזה, ואין יודעים מה תוכנו של החוזה שהיה נכרת אילו הסתיים המשא והמתן, אין מקום לפצות על נזק שבהפרתו של חוזה ערטילאי זה. אין כל אפשרות - במסגרת השבת המצב לקדמותו - להעמיד את הצדדים באותו מצב בו היו נתונים אילו החוזה היה נכרת ומבוצע כדין. כל שניתן לעשות הוא להעמיד אותם באותו מצב בו היו נתונים לולא נכנסו למשא ולמתן. ודוק: לא תמיד הפיצוי ה"שלילי" נמוך מה"חיובי" (ראו ע"א 3666/90 מלון צוקים בע"מ נ' עירית נתניה, פ"ד מו(4) 45, 76 וכן פלפל, "סעדים עקב העדר תום לב במשא ובמתן", עיוני משפט יא 307, 324 (1986)), אך הוא בוודאי שונה ממנו. והשאלה הינה אם ניתן לקבל "פיצויים חיוביים" ("פיצויי קיום") בגין הפרת החובה לנהל משא ומתן בתום לב. כפי שראינו, בדרך כלל התשובה היא בשלילה. אך השאלה הינה, האם כך הדין בכל המקרים? מדוע לא יעמיד המשפט את הצדדים, במצב בו היו נתונים אילו נכרת החוזה, מקום שהמשא והמתן ביניהם הגיע לשלב כה מתקדם, עד כי תנאי ההסכם ידועים, והוא היה נכרת לולא אותה התנהגות שלא בתום לב שמנעה "ברגע האחרון" את כריתת ההסכם? היש דבר בלשונו או בתכליתו של סעיף 12(ב) לחוק המונע פיצויים "חיוביים" ("פיצוי קיום") במקרה מיוחד זה? לבחינתה של שאלה זו נעבור עתה.

 13.         נפתח בלשונו של סעיף 12(ב) לחוק. חובתו של הפוגע היא לשלם לנפגע פיצויים "בעד הנזק שנגרם לו עקב המשא והמתן". אין דבר בלשון זו המחייב את המסקנה כי "הנזק שנגרם לו עקב המשא והמתן" הוא אך הנזק בגין הכניסה למשא ולמתן וניהולו (ראו דויטש, "סעיף 12 לחוק החוזים: האומנם תרופה לכל מכאוב?", מחקרי משפט ד', 39, 47 (תשמ"ו)). באותה מידה ניתן לומר, כי הוראה זו קובעת - מקום שהמשא והמתן הסתיים, אך החוזה לא נכרת בשלב אחרון זה בשל חוסר תום ליבו של הצד למשא ומתן - כי הנזק שנגרם עקב המשא והמתן (שלא בתום לב) הינו אי כריתת החוזה וממילא אובדן הרווח שבו. אין גם דבר במושג ה"פיצויים" המחייב צמצום תרופה זו, בגדרי סעיף 12(ב), לפיצויים "שליליים" בלבד. נהפוך הוא: סעיף 12(ב) לחוק קובע כי "הוראת סעיפים 10, 13 ו14- לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א1970-, יחולו 'בשינויים המחוייבים'". תחולתם של אלה - העוסקים כמובן גם ב"פיצויים חיוביים" ("פיצויי קיום") - לא הוגבלה אך למקרה שהחוזה כבר נכרת. על פי לשונו של סעיף 12 לחוק, הם חלים "בשינויים המחוייבים" גם במקום שהחוזה לא נכרת. אכן, הוראות אלה מתנות הפיצוי בנזק אשר הנפגע "ראה אותו או שהיה עליו לראותו מראש". נזק כזה יכול להיות - במקום שהמשא והמתן הגיע לשלביו האחרונים, וללא חוסר תום הלב בסיומו היה החוזה נכרת - הנזק באי ביצוע ההסכם, ואין דבר המחייב כי נזק זה יהא אך בעצם ניהול המשא והמתן. היש דבר במהותה של המטריה בה עסקינן - השלב הטרום חוזי - המחייב הגבלתו של סעד הפיצויים ל"פיצויים שליליים" בלבד?

 14.         המטריה בה עסקינן היא זו של מצב "טרום חוזי". החוזה טרם נכרת. מתנהל בגינו משא ומתן. הצדדים חופשיים לעצב את תוכנו. הם חופשיים לרוב לפרוש ממנו. האוטונומיה של הרצון הפרטי מעניקה לכל צד חופש פעולה. אם חופש פעולה זה מנוצל לרעה - והמשא והמתן מתנהל שלא בתום לב - מטילים על הפוגע פיצוי המשקף את נזקו של הנפגע מעצם ניהולו של המשא והמתן. פיצוי אחר אינו אפשרי, שכן אין לדעת את תוכנו של ההסכם אותו הצדדים היו כורתים אילו נוהל המשא והמתן בתום לב. כך בוודאי באותם מקרים בהם ניהול המשא והמתן בתום לב היה מגלה מידע שהיה מביא להפסקת המשא והמתן. אך גם במקום שניהול המשא והמתן בתום לב היה מביא להמשך המשא והמתן, אין לדעת, לרוב, אם משא ומתן זה היה מסתיים בהסכם ואין גם לדעת מה היה החוזה אותו היו הצדדים כורתים. במצב דברים זה - ועל רקע התפיסה הבסיסית שבית המשפט אינו כורת לצדדים חוזה שהם עצמם לא כרתו - אין מקום לספקולציות באשר לתוכנו של החוזה שהיה נכרת אם היה נכרת. מכאן שלילתם של פיצויי הקיום, והסתפקות בפיצויי ההסתמכות. אכן, במצב דברים זה, האיזון הראוי בין החופש לעצב את תוכנו של החוזה מזה לבין החובה לנהל משא ומתן בתום לב מזה, נמצא בהטלת חובה ל"פיצויים שליליים" בלבד. פיצויים אלה הם המגשימים את עקרון היסוד של "השבת המצב לקדמותו". על פיו, מעמידים את הצדדים במצב בו היו נתונים לולא נכנסו למשא ולמתן.

 15.         כך הוא המצב ברוב המקרים, אך לא בכולם. מצויים מצבים, בהם המשא והמתן בין הצדדים הגיע לשלב כה מתקדם, עד כי תוכנו של ההסכם אותו מבקשים הצדדים לכרות הוא ידוע. תנאיו גובשו. עם זאת, אך בשל חוסר תום הלב נמנע השכלול הסופי של המשא והמתן לכדי חוזה. במצב דברים זה, החזרת המצב לקדמותו - כלומר, העמדת הצדדים במצב בו ההתנהגות בחוסר תום לב לא התרחשה - תביא אותם לידי ראיית המצב כאילו שוכלל החוזה (ראו פלפל, "סעדים עקב העדר תום לב במשא ומתן", עיוני משפט יא 307, 315 1986)). חופש החוזים לא ייפגע - ועל כל פנים, לא ייפגע קשות - אם לתוכן ההסדר אותו עיצבו הצדדים בפועל ובתום לב יינתן תוקף. במצב דברים זה, אין בית המשפט כורת חוזה עבור הצדדים. כל שבית המשפט עושה, הוא בהסרת המחסום שאחד הצדדים הטיל שלא בתום לב על שכלול החוזה (ראו י' וינבוים, בדרך מקובלת ובתום לב 112 (2000)). האיזון הראוי בין החופש לעצב את תוכנו של החוזה מזה לבין החובה לנהל משא ומתן בתום לב מזה, נמצא בהטלת חובה ל"פיצויים חיוביים" על הצד הפוגע. פיצויים אלה הם המגשימים במצב העובדתי הנתון, את עקרון היסוד של "השבת המצב לקדמותו". אכן, כאשר המשא והמתן התקדם, על מישור הזמן, לשלב סופי, באופן שלולא חוסר תום הלב בהתנהגות החוזה היה נכרת, "החזרת המצב לקדמותו" משמעותה העמדת הצדדים במצב בו היו נתונים לולא חוסר תום הלב (ראו ע"א 700/89 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' מליבו ישראל בע"מ, פ"ד מז(1) 667; בג"ץ 6231/92 זגורי נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מט(4) 749, 761).

 16.         רעיון זה עצמו ניתן לבטא באופן הבא: מצויים מצבים בהם הסעד בגין הפרת החובה לנהל משא ומתן בתום לב הינה באכיפת החוזה אותו עמדו הצדדים לכרות אילו נוהל המשא והמתן בתום לב. עמדה על כך השופטת מ' בן-פורת באחת הפרשות בציינה:

 "מכוח ה'אשם בהתקשרות' יש שרואים פעולות, שאותו אשם מונע את ביצוען... כאילו בוצעו" (ע"א 829/80 שיכון עובדים בע"מ נ' זפניק, פ"ד לז(1) 579, 583; ההדגשה במקור; ראו גם ע"א 579/83 זוננשטיין נ' אחים גבסו בע"מ, פ"ד מב(2), 278, 288; ע"א 651/82 מדינת ישראל נ' החברה האילתית לשירותים בע"מ, פ"ד מ(2) 785, 795).

 נמצא, כי בנסיבות מיוחדות קיימת האפשרות של "הפיכת משא ומתן לחוזה כפוי" (כהן, "דפוסי החוזים ותום לב במשא ובמתן: בין הכלל הפורמלי לעקרונות הצדק", הפרקליט לז 13, 37 (1986), וכן Rabello, “The Culpa in Contrahendo Theory and the Israeli Contracts Law (General Part), 5733-1973 Pre Contractual Liability in Israeli Law", Essays on European Law and Israel 245, 330 (1996)). במצבים אלה לא יוכל הצד המנהל משא ומתן שלא בתום לב להתכחש להבטחות שנעשו ושהגיעו - לולא אותה התנהגות שלא בתום לב - לידי הסכם (ראו ד' פרידמן ונ' כהן, חוזים 640 (כרך א', 1991)). מכאן קצרה הדרך להכרה בפיצויים "חיוביים" ("פיצויי קיום"). אכן, אם אנחנו יוצאים מתוך ההנחה כי החוזה נכרת, וכי הוא הופר, כי אז אנו יוצאים מגדריו של סעיף 12 לחוק, תוך שהפיצוי נקבע במישרין על ידי הוראות סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א1970- (ראו ע"א 700/89 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' מליבו ישראל בע"מ, פ"ד מז(1) 667, 685).

 17.         גישתנו, לפיה במקרים מיוחדים - בהם המשא והמתן הגיע לשלב מתקדם בו תנאי החוזה גובשו, ולולא חוסר תום הלב החוזה היה נכרת - זכאי הצד הנפגע לפיצויים "חיוביים" ("פיצויי קיום"), מקובלת גם במשפט המשווה (ראו H. Kotz and A. Flessner, European Contract Law 37 (1997) (להלן: קוטז ופלסנר);

O. Lando and H. Beale, Principles of European Contract Law 193 (2000)).

 

18.         הנה כי כן, במצב הדברים הרגיל, התרופה בגין הפרת החובה לנהל משא ומתן לקראת כריתתו של חוזה בתום לב, היא בפיצוי על הנזק שנגרם לנפגע מעצם הכניסה למשא ולמתן ("פיצויים שליליים"; "פיצויי הסתמכות"). עם זאת, ישנם מקרים חריגים בהם זכאי הנפגע לפיצויים בגין הנזק שנגרם לו בכך שההסכם אותו עמדו לכרות לא נכרת ולא הוגשם ("פיצויים חיוביים"; "פיצויי קיום"). המאפיין מצבים מיוחדים אלה הוא, שהמשא והמתן הבשיל, למעשה, לכדי חוזה, ורק ההתנהגות חסרת תום הלב מנעה את שכלולו. על כן אין לומר כי סעיף 12(ב) לחוק מוגבל אך ל"פיצויים השליליים", כשם שאין לומר שכל הפיצויים הנפסקים על פיו הם אך "פיצויים חיוביים". הכל תלוי בנסיבותיו המיוחדות של המקרה, תוך התחשבות במידת חוסר תום הלב, בציפיות של הצדדים, בשלב בו מצוי המשא והמתן ובנתונים אחרים העשויים להיות רלבנטיים. אין זה רצוי - לא בכלל, ובוודאי לא בשלב זה של פיתוח ההלכה - לקבוע בסוגיה שלפנינו קטיגוריות נוקשות של מצבים. עניין לנו בתחום גמיש המחייב זהירות רבה, והתאמת המשפט למציאות החיים המשתנים.

 

מן הכלל אל הפרט

 

19.         במקרה שלפנינו עמדה המערערת בכל תנאי המכרז. על פי דיני המכרז (ועל פי המסמכים שהוגשו לבית המשפט) המשיבה התחייבה להתקשר עם הזוכה. המשא והמתן שנוהל כדין עם המערערת התמקד במחיר. שאר הפרטים לא היו שנויים במחלוקת. גם בעניין המחיר הגיעו הצדדים להסכמה. כל שנדרש הוא אישור מועצת המנהלים. אישור זה לא ניתן תוך הפרת החובה לנהל את המשא והמתן בתום לב. לולא נמנע האישור, היה נכרת חוזה עם המערערת. אכן, המערערת עמדה בכל התנאים הנדרשים, והמשיבה הגיעה עמה "לסיכומים סופיים" (ע"א 4850/96 הנ"ל, בעמ' 575). וכך תיאר זאת מר ליבר, שייצג את המערערת במשא ובמתן:

 "לאור הסכמה זו, לחצנו - נציגי שני הצדדים ידיים, מר אפריאט (נציג המשיבה - א.ב.) אמר לי 'הפרויקט שלך' ומסר כי יודיע למועצת המנהלים של הנתבעת 1 (המשיבה) על סיכומו המוצלח של המו"מ עם התובעת, וכי הניירת הדרושה לחתימת הסכם פורמאלי תוכן בהקדם. כמו כן נדונו בשלב זה פרטים ראשוניים לגבי תיאום תחילת ההכנות לביצוע העבודות בפועל על ידי התובעת (המערערת), כגון מיקומם באתר העבודה של משרדי התובעת ומחסניה".

  בנסיבות אלה נחה דעתי כי התקיימו הנסיבות המיוחדות המזכות את המשיבה ל"פיצויי קיום".

 20.         מקרה דומה לשלנו נפסק בפרשה ההולנדית (Plas v. Valburg (1983) המובאת על ידי קוטז ופלסנר, עמ' 37). בפרשה זו התברר כי הצעתו של התובע היתה הזולה ביותר מבין משתתפי המכרז שהוציאה עירית וולבורג. כל שחסר היה הסכמה של מועצת העיר, שנראתה כעניין פורמלי. אחד מחברי המועצה מצא קבלן שהיה מוכן להציע מחיר נמוך יותר. המועצה כרתה הסכם עימו. נפסק כי התנהגות המועצה היתה בניגוד לעקרון תום הלב. המשא והמתן הגיע לשלב מתקדם, וכריתת החוזה היתה אימננטית. בנסיבות אלה זכאי הנפגע לתבוע את פיצויי הקיום שלו. הוא הדין בפרשה שלפנינו.

 

הוכחת הנזק

 21.         בפני הערכאה הראשונה הובאה חוות דעתו של רואה החשבון של המערערת. הלה חישב את שיעור הרווח לו היתה צפויה המערערת לו היתה כורתת את ההסכם עם המשיבה ומבצעת את העבודות. בית המשפט המחוזי סבר, כי אין די בראיה זו. לדעתו, חוות הדעת אמורה היתה להיכתב על ידי כלכלן או מהנדס מומחה בתחום עבודות התשתית. כן נקבע כי הבסיס לחישוב צריך היה להיות העלויות הצפויות מול המחיר שסוכם, ולא - כפי שקבע רואה החשבון - ממוצע הרווחים בגין עבודות מסוג זה. לדעתי, טעה בעניין זה בית המשפט. אכן, משעה שלא בוצעה העבודה (ולא נכרת החוזה) לא ניתן לקבוע בבירור את שיעור הרווח שנמנע ממנה. המדובר, על כן, בשיעור הרווח המשוער או הצפוי (השוו: ע"א 1229/97 אי.אמ.איי נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ (לא פורסם); ע"א 355/80 אניסימוב נ' מלון טירת בת-שבע בע"מ, פ"ד לה(2) 800, 808-809).

 22.         מהו שיעור זה בנסיבות העניין? על פי חוות דעתו של רואה החשבון של המערערת, היה ממוצע הרווח של המערערת בשנים אלה, 15.47% מהסכומים אותם קיבלה במסגרת ביצוע עבודות מסוג זה. אשר על כן, נוכח העובדה כי המחיר עליו הוסכם היה 6,526,000 ש"ח, היה צפוי לה רווח של 1,009,572 ש"ח (נכון ליום הגשת התביעה, בחודש מאי 1992). לחלופין, טענה המערערת, כי מן התדריך של נציבות מס הכנסה לעניין עבודות עפר, אותן היתה המערערת אמורה לבצע, הרווח בענף נע בין 7% ל13%- מהסכום עליו הוסכם, קרי, בין 456,820 ש"ח ל848,380- ש"ח. המשיבה, מאידך, סברה כי אין לקבל נתונים אלה. לשיטתה, יש לגזור את רווחיה הצפויים של המערערת מן הסכום ששולם בפועל לקבלן שביצע את העבודה, שהוא נמוך מהמחיר המוסכם עם המערערת. אשר על כן, תמורת החוזה שלא נכרת עם המערערת צריכה להיות משוערת כ4,941,837- ש"ח (ולא 6,526,000 ש"ח). עוד טענה, כי שיעור הרווח הממוצע לו טענה המערערת של 15.47% הינו רווח גולמי בלבד, ואינו כולל חלק מהוצאותיה של המערערת. המשיבה הוסיפה, כי לשיטתה יש לחשב את שיעור הרווח על יסוד האמור בתשקיפה של המערערת, ולהעמידו על 3% מסכום התמורה בפועל של החוזה, ובסך הכל, 164,000 ש"ח.

 23.         עיינו בטענות השונות. אכן, על פי החומר שבפנינו לא ניתן להגיע למסקנה חד משמעית באשר לשיעור הרווח לו היתה זוכה המערערת לו היה החוזה נכרת עם המשיבה - וספק אם כלל ניתן להגיע למסקנה חד משמעית בעניין נשוא זה, שהוא צופן פני עתיד. בה בעת, על דרך האומדן, ובהתחשב בחומר שבפנינו ובכל הנסיבות של העניין, שוכנענו כי יש לפסוק למערערת פיצוי של 400,000 ש"ח (נכון ליום הגשת התביעה, בחודש מאי 1992).

              התוצאה היא, כי אנו מקבלים את הערעור. המשיבה מחוייבת בפיצויי המערערת בסך של 400,000 ש"ח. סכום זה יישא הפרשי ריבית והצמדה כחוק, מיום הגשת התביעה ועד ליום התשלום. כן תישא המשיבה בהוצאות המערערת בשתי הערכאות, בסכום כולל של 50,000 ש"ח.

 

                                                                                                            ה נ ש י א

 

השופט ת' אור:

 

             אני מסכים.

                                                                                                            ש ו פ ט

 

השופט י' אנגלרד:

 1.           מסכים אני עם חברי הנשיא א' ברק כי הנוהֵג שלא בדרך מקובלת ובתום לב במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה עשוי להתחייב בפיצויי קיום במסגרת חבותו לפצות את הצד השני על הנזק שנגרם לצד זה בשל אי השלמת ההתקשרות. עם זאת, אין להכחיש כי בקביעת הלכה זו יש משום חידוש חשוב על רקע הוראת סעיף 12 (ב) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג1973-. חברי הנשיא היטיב לתאר רקע זה וכן את הנימוקים הענייניים להתפתחות הרצויה בסוגיה זו המתבטאת במסקנתו.

 2.           שאלתי את עצמי, האם בפתרון השאלה המשפטית העומדת להכרעה יש משום השלמת חסר (לקונה) במובן חוק יסודות המשפט, תש"ם1980-, המפנה אל עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל. אפשר כי ההכרה בפיצויי קיום טמונה כבר בהוראת סעיף 12 לחוק החוזים, אך אפשר גם שהוראה זו מעניקה פיצויי הסתמכות בלבד, אם כי מבלי להוות הסדר שלילי, שהיה שולל פיצויי קיום. בנסיבות אלה - ובהנחה שאין להרחיב בדרך של היקש את חובת הפיצויים מפיצויי הסתמכות לפיצויי קיום - מחובתנו למצוא את הפתרון במורשת ישראל. יהא המצב המשפטי אשר יהא מבחינתו של חוק יסודות המשפט, אין כמובן כל מניעה - ואף מן הראוי - כי נקבל השראה מן העקרונות של המסורת המשפטית היהודית העשירה, ככל שהיא נוגעת לסוגיה שלפנינו. ראה את הקריאה ברוח זו אצל א' ורהפטיג, התחייבות - תוקפה, אופיה וסוגיה (ירושלים, תשס"א) 451-450. 

 3.           והנה, החובה לנהל משא ומתן באמונה היא עד כדי כך חשובה במסורת היהודית, שקיומה משמש אחת השאלות הראשונות שאדם נשאל בעולם האמת: אמר רבא: בשעה שמכניסים אדם לדין אומרים לו נשאת ונתת באמונה? (שבת, לא,א; ראה תוספות,  סנהדרין, ז,א, ד"ה אלא על דברי תורה; תוספות, קידושין, מ,ב, ד"ה אין תחילת דינו, וכן מהרש"א, שם, על אתר; ולהלכה: טשו"ע, או"ח, סימן קנו). ועוד נאמר (מכילתא דרבי ישמעאל, פרשת בשלח, מס' דויסע, פרשה א, מהדורת הורביץ-רבין, בעמ' 158): "'והישר בעיניו תעשה', זה משא ומתן, מלמד שכל מי שנושא ונותן באמונה ורוח הבריות נוחה הימנו מעלין עליו כאלו קיים את כל התורה כולה"; ע"א 148/77 רוט נ' ישופה בניה בע"מ, פ"ד לג(1) 617, בעמ' 634, השופט מ' אלון. בדין שמיים מדובר כאן, והשאלה הגדולה היא האם יש לחובת התנהגות זו תוקף משפטי בעולם הזה, להבדיל מתוקף מוסרי גרידא. כלומר, האם בצד חובה זו קיים - במקרה של הפרה - איום של סנקציה בצורה של כפייה פיסית על ידי בית דין, או שמא מסתפקים באיום בסנקציה פחותה מזו? 

 4.           יצוין, כי במערכת נורמטיבית דתית, כדוגמת ההלכה היהודית, ההבדל בין חובה מוסרית לבין חובה משפטית אינו כה חד כמו במערכת משפטית אזרחית. הסיבה למעבר ההדרגתי בין שני סוגי החובות בדין הדתי נעוצה בכך שהמערכת כולה ניתנה מרועה אחד, דהיינו, מקור התוקף של כל החובות, משפטיות ומוסריות, הוא אחד. יתרה מזו, בעיני אדם דתי, גם עונש בידי שמיים, בצורותיו השונות, הוא בעל משמעות רבה, ומשום כך האיום בו הוא לעיתים לא פחות יעיל מאשר איום של סנקציה פיסית בידי אדם.

 5.           הסוגייה לפנינו היא דוגמה מובהקת לקיומן של חובות משפטיות ומוסריות בדין הדתי, אפשר לומר, זו בצד זו. כידוע, הכלל על פי ההלכה היהודית הוא כי אין די בדברים בעלמא לשם יצירה של התחייבות חוזית המחייבת מבחינה משפטית, וכי יש צורך בדרכי קניין. התוצאה היא, כי בהעדר עקרון קונסנסואלי כללי, הרי עד לביצוע מעשה הקניין, המתקשר יכול לחזור בו מהבטחתו. שלב המשא-ומתן מתארך אפוא, ואתו משך הזמן של החובה לנהוג באמונה כלפי המתקשר האחר. והנה, ההלכה קובעת חובות מוסריות בעלות חומרה עולה והולכת עד למעבר לחובה חוזית שהיא בעלת תוקף משפטי. אתחיל מן החובה המוסרית החמורה ביותר, הקרובה ביותר למעבר לחובה המשפטית. נקודת המוצא היא בדין הקובע כי במשיכת המיטלטלין (שהיא מעשה הקניין) קונים את המטבע, ואילו המטבע אינו קונה את המטלטלין. ועל כך אומרת המשנה (בבא מציעה, פ"ד, מ"ב):

כיצד? משך הימנו פרות ולא נתן לו מעות, אינו יכול לחזור בו. נתן לו מעות ולא משך הימנו פרות יכול לחזור בו. אבל אמרו: מי שפרע מאנשי דור המבול ומדור הפלגה הוא עתיד להפרע ממי שאינו עומד בדיבורו.

 בעקבות הגמרא בבא מציעא, מח-מט, רמב"ם, הלכות מכירה, פ"ז, ה"א-ב, טור חו"מ, סימן רד - נפסק בשולחן ערוך, חו"מ, סימן רד:

סעיף א:

מי שנתן דמים ולא משך המטלטלים אף על פי שלא נקנו לו המטלטלים כמו שנתבאר כל החוזר בו בין לוקח בין מוכר לא עשה מעשה ישראל וחייב לקבל מי שפרע ואפילו לא נתן אלא מקצת הדמים.

 וסעיף ד:

כיצד מקבל מי שפרע אוררין אותו בבית דין ואומרים מי שפרע מאנשי דור המבול ומאנשי דור הפלגה ומאנשי סדום ועמורה וממצרים שטבעו בים הוא יפרע ממי שאינו עומד בדיבורו.

 והרמ"א מוסיף בהגהתו:

ויש אומרים שאומרים לו הוא יפרע ממך אם אינך עומד בדיבורך...ויש אומרים שאומרים לו ברבים.

  6.           לפנינו אפוא הטלת סנקציה חריפה של קללה פומבית ורשמית על מי שחוזר בו מהבטחתו סמוך לפני מעשה הקניין הסופי. וכבר עמדו המפרשים על משמעות קללה זו, המתייחסת לאנשי רשע אשר פיהם דיבר שוא ואינם עומדין בדיבורם בניגוד לאמור על ידי הנביא צפניה (ג, יג): "שארית ישראל לא יעשו עולה ולא ידברו כזב ולא ימצא בפיהם לשון תרמית". ראה מהרש"א, בבא מציעא, מט,ב, ד"ה מי שפרע; כן ראה את בעל הסמ"ע, טור חו"מ, סי' רד, בפרישה, ד"ה "שיאמר לו הדיין", וכן שו"ע, חו"מ, סי' רד, ס"ק ח, ד"ה "מאנשי דור המבול"; לפי הסמ"ע העונשים שהושתו על אנשים אלה מעידים על ההשגחה הפרטית של הקב"ה. ראה עוד תפארת ישראל, משנה בבא מציעא, פ"ד, מ"ב, בועז, ס"ק א, שבו המחבר מסביר כי כל חטאי האדם יש להם ארבע סיבות: תאוות ארציות [מין] כבדור המבול; כבוד, כבדור הפלגה; חמדת הממון, כאנשי סדום; הכחשת ההשגחה, כפרעה במצרים. ועל כך מסכם בעל תפארת ישראל:

כל אלה הד' כיתות השחתו והשחיתו חברת האנושי ופרצו גדרות עולם ע"י ארבע סיבות שזכרנו, ונשפך עליהן משמים ד' מיני עונשים נוראים. ולכן מי שאינו עומד בדיבורו, ויהיה מאיזה מהד' סיבות שזכרנו, ע"י זה תפסק האמונה מבני אדם, ויקרע וינתק קשר חברת האנושי כהמס דונג מפני אש, ולכן מזכירים אותו בכל הנ"ל ואומרים לו מי שפרע מאלה הד' כיתות במשפטים גדולים ונוראים באש ובמים, יפרע גם כן ממי שאינו עומד בדבורו, ויהיה מאיזה סיבה שיהיה.         

 כן ראה ערוך השולחן, חו"מ, סימן רד, ס"ק ב:

ועוד דשכר מצוה ועונש עבירה בהאי עלמא ליכא והרבה מבני אדם שאין חוששין לעונשי עולם הבא וכל מעיינם רק בהבלי העולם הזה לכן אומרים לו מי שפרע מאלו בעולם הזה כך יפרע ממך בעולם הזה ומזה אולי יתחרט ויקיים דברו.

 7.           כאשר הפרת האימון במשא ומתן מתרחשת טרם פעולה של תשלום, ההלכה קובעת סנקציה מוסרית פחות חמורה, והיא הכרזה על הצד החוזר בו מהבטחתו כמחוסר אמנה, להבדיל מהטלת קללה בו. וכך נפסק להלכה (שו"ע, חו"מ, סימן רד, סעיף ז):

הנושא ונותן בדברים בלבד הרי זה ראוי לו לעמוד בדבורו אף על פי שלא לקח מהדמים כלום ולא רשם ולא הניח משכון וכל החוזר בו בין לוקח בין מוכר אף על פי שאינו חייב לקבל מי שפרע הרי זה ממחוסרי אמנה ואין רוח חכמים נוחה הימנו.

 וראה הגהת הרמ"א, שם, בסוף סימן רד.

 8.           בהלכה רבו המחלוקות על הגבולות שבין החובה המשפטית לבין החובה המוסרית במסגרת ההבטחות, וכן על הגבולות שבין המוסדות השונים המסתפקים בסנקציה מוסרית גרידא, כגון התיחום בין "מי שפרע" לבין "מחוסר אמנה" לבין "תרעומת" לבין "מידת חסידות". ראה על כך בהרחבה א' ורהפטיג, שם, 445-409 והמקורות המובאים שם; וכן ראה ב' ליפשיץ, אסמכתא - חיוב וקניין במשפט העברי (ירושלים תשמ"ח) 389-387, השווה גם מ' זילברג, כך דרכו של תלמוד (ירושלים, תשכ"ד) 118 ואילך. 

 9.           יושם אל לב, כי את הסנקציות המוסריות, כהגדרתן אצל הנס קלסן - להבדילן מן הסנקציות המשפטיות - אפשר לחלק לסנקציות שליליות ולסנקציות חיוביות. סנקציה שלילית היא במהותה עונש, הבא לשלול הנאה או טובה אחרת ממי שהפר חובה מוסרית. כך, מאיימים על המקבל "מי שפרע" כי הוא צפוי למכות מן השמיים שיפגעו בו, דהיינו, איום בעונש טרנסצנדנטי. סנקציה חיובית, לעומתה, היא בבחינת שכר המעניק למקיים את החובה המוסרית טובת הנאה, כגון, במישור הארצי, הכרה חברתית במעמדו ובמעלותיו. כך, למשל, הרעיון של המשנה בשביעית, פ"י, מ"ט: "וכל המקיים את דברו רוח חכמים נוחה ממנו", היא בבחינת סנקציה חיובית. השווה רמב"ם, פירוש המשניות, סוף מסכת שביעית: "עניינו שהחכמים אוהבים אותו על זה וישר בעיניהם מה שעשה....". (על ההבחנה בין סנקציה כשכר לבין סנקציה כעונש ר' H. Kelsen, Reine Rechtslehre (Wien, 2nd. ed. 1960) 26).

 10.         על אף הדרישה הפורמלית של קניין, קיימת מגמה אצל הפוסקים לחייב אדם על-דבר הבטחתו בלבד, אם ההבטחה הביאה אדם אחר להסתמך עליה. ורהפטיג, שם. אחת הדוגמאות הבולטות למגמה זו מצויה בסוגייה של זכות יוצרים, בייחוד של מדפיסי ש"ס שביקשו לחייב את החותמים מראש על קניית הסדרה מבלי שנערך אתם קניין פורמלי. ראה על כך בהרחבה, נ' רקובר, זכות היוצרים במקורות היהודיים (ירושלים תשנ"א) 415-414; ראה שם במיוחד את תשובתו של ר' אלעזר משה הלוי הורביץ, אהל משה, ח"ב, סי' קלח; חזון איש, חו"מ, ב"ק, סי' כב; התשובה נזכרת אצל ורהפטיג, שם, בעמ' 418; וכן אצל א' שגיא, יהדות: בין דת למוסר (1998) 130-128; לדעת המחבר האחרון, אפשר ללמוד מתשובה זו על התפיסה כי על יד משפטי התורה קיימת מערכת של משפט טבעי.

 11.         עם כל זאת, נראה כי העיקרון הבסיסי ולפיו בהעדר קניין הפרת ההבטחה אינה גוררת אחריה סנקציה משפטית - להבדילה מסנקציה מוסרית - עיקרון זה עדיין מקובל על פוסקי ההלכה. ראה, למשל, אוסף פסקי דין של הרבנות הראשית לא"י, עמ' סד (תיק 1/2/705), שבו מסוכמת המסקנה ההלכתית בזו הלשון:

א. לדין של מחוסר אמנה יש מקום רק במקרה שהעניין היה החלטי משני הצדדים וסמכה דעתם, היינו שהלוקח הביע החלטה גמורה לקנות והמוכר הבטיח לו בהחלט למכור - "הנושא ונותן בדברים, יש בו משום מחוסר אמנה" מהניסוח של כלל זה מוכח, דהיינו דוקא במקרה שהיה כבר משא ומתן גמור ולא היה חסר כי אם הקניין בלבד.

ב. על הדין של מחוסר אמנה בתרי תרעי (כשחל שינוי במחיר), יש מחלוקת הפוסקים, וכל המחמיר על עצמו תבוא עליו ברכה; אבל בית הדין אין בידו להחליט בחומרא מספק הואיל וכל הענין איננו דאורייתא ממש.

ג. אין בית הדין יורדין לנכסים משום מחוסר אמנה בלבד בלי קבלת קנין. על בית הדין מוטל רק להודיע לנתבע שיש עליו ענין של מחוסר אמנה ולהוכיחו על כך שיסכים לתת פיצוים, אבל אין לחייבו לפיצויים בפסק דין הניתן להוצאה לפועל בדרכה של כפייה.

ד. אין כופין על "לפנים משורת הדין" במקום שלא מצינו מפורש בחז"ל.

(שם, בעמ סו).

 12.         סוגייה נפרדת בהלכה היא עניין אחריותו של מי שחוזר בו מדיבורו לנזקי ההסתמכות. ההנחה היא כי לצד האחר נגרמו הוצאות או נזקים אחרים כתוצאה מהסתמכותו על ההבטחה שלא קוימה. ראה על כך א' ורהפטיג, שם, בעמ' 426 - 438; וראה במיוחד שו"ת חתם סופר, יורה דעה, סימן רמ"ו; וכן השווה שו"ת מנחת יצחק, חלק ד, סימן קד. יצויין, כי גם בסוגיה זו קיימות מחלוקות בין הפוסקים.

 13.         אשוב כעת לבעיה העומדת לפניי, והיא: חובת הפיצויים המוטלת על אדם אשר הפר את חובתו לנהל משא ומתן בתום לב, בכך שבתום המשא ומתן לא השלים את החוזה אלא כרת חוזה עם אדם אחר. השאלה נוגעת לחיובו בפיצויי קיום, להבדילם מפיצויי הסתמכות. אם נשקיף על המקרה מנקודת ראותה של ההלכה, אפשר לומר כי המתקשר הוא מחוסר אמנה. יש רגליים לסברה כי גם במסגרת ההלכה הוא חב לצד התמים פיצויי הסתמכות על ההוצאות שהוציא במסגרת המשא ומתן. השאלה הגדולה היא האם אפשר במסגרת החלת המשפט העברי במערכת האזרחית לחייבו בפיצויי קיום, שהם ביטוי לחובה המשפטית לקיים את החוזה על אף שלא נחתם סופית?

 14.         שאלה זו מצביעה על הדילמות המלוות את בית המשפט האזרחי, שעה שהוא בא להחיל את המשפט העברי. ברי, כי אין בית משפט זה מוסד של פסיקת הלכה בתוכני הדין הדתי. מ' אלון, המשפט העברי, א (ירושלים תשל"ח) 118-117; עיין ודוק ד"נ 23/69 יוסף נ' יוסף, פ"ד כד(1) 792, בעמ' 812-811, מפי השופט י' כהן. כמו כן, אין בית המשפט האזרחי מוסמך להטיל סנקציות מוסריות על בעל דין, וכל שכן שאין הוא מוסמך לקללו קללות נמרצות. (יש אף מי שפיקפק אם דין "מי שפרע" חל על תאגיד: פסקי דין של בתי הדין הרבניים בישראל, ו, 315, בעמ' 323). כן אין זה מתפקידו של בית משפט להכריז עליו הכרזה רשמית של מחוסר אמנה. גם ההכרזה על בעל דין שאין דעת החכמים נוחה ממנו אינה במקומה בבית משפט אזרחי. התוצאה היא כי אין כל אפשרות בסוגיה זו להחיל החלה שלמה את הדין היהודי המהותי, על סוגי הנורמות השונים.

 15.         על רקע מצב דברים זה, נשאלת השאלה האם מן הראוי כי במסגרת קליטתו של המשפט העברי, "יְפַתֵח" בית המשפט האזרחי את הפתרון של ההלכה היהודית,  ובמקום הסנקציה המוסרית הקבועה בדין הדתי יעמיד הוא סנקציה משפטית? לשון אחר, בשלב ראשון יקלוט בית המשפט האזרחי מן ההלכה היהודית את הרעיון כי אין זה מן הראוי שצד יחזור בו מהבטחתו או ינהג בחוסר תום לב בעת משא ומתן; אך בשל העדר אפשרות של הטלת סנקציה מוסרית, יוסיף בית המשפט מיוזמתו, בשלב שני, סעד של כפיית הצד לקיים את הבטחתו או לשלם לצד האחר פיצויי קיום, סעד שאינו מצוי בדין הדתי הקיים. 

 16.         בהנחה שהתשובה לבעיה העקרונית היא חיובית, הרי של"פיתוח" זה של ההלכה היהודית על ידי בית המשפט האזרחי עשויה להיות תוצאה מעניינת. אפשר כי ההלכה הנפסקת בבית המשפט האזרחי תוכר על ידי הדין היהודי כמנהג או כדינא דמלכותא, שיש לו תוקף מחייב גם במסגרתו של דין זה עצמו. השווה פסקי דין של בתי הדין הרבניים בישראל, ו, 315, בעמ' 322. אך, כאמור, לא עלי לפסוק הלכה במישור הדין הדתי.

              חברי הנשיא גורס כי את הפתרון של פיצויי קיום ניתן להסיק מהוראת סעיף 12 לחוק החוזים בדרך של פרשנות. מאחר שאפשרות זו נראית גם בעיניי, איני רואה צורך להכריע בשאלות העקרוניות הנזכרות של החלת המשפט העברי.      

 

                                                                                                            ש ו פ ט

 

              הוחלט כאמור בפסק דינו של הנשיא א' ברק.

             ניתן היום, ה' באדר התשס"ב (17.2.2002).

 ה נ ש י א                    ש ו פ ט                              ש ו פ ט