דוידוב - בנימיני ושות'

פרשת אליס מילר

בג"צ 4541/94 אליס מילר נגד שר הבטחון, פ"ד מט (4) 94

 

"ישנו דבר אחד שעליו אי-אפשר לומר שאורכו מטר אחד וגם לא שאורכו איננו מטר אחד, וזהו המטר המקורי [ה'אב-מטר'] שבפריס" (ויטגנשטיין, חקירות פילוסופיות (מאגנס, בתרגום ע' אולמן-מרגלית, 1994).

 

בציטוט זה, של הוגה הדעות הנודע, לודויג ויטגנשטיין, פתחה כב' השופטת דליה דורנר את חוות דעתה בפסק הדין שניתן בפרשה זו, אשר נדונה בפני הרכב מורחב של חמישה שופטים: אליהו מצא, יעקב קדמי, טובה שטרסברג-כהן, צבי א' טל, דליה דורנר.

 

באמצעות אותו ציטוט מויטגנשטיין בקשה כב' השופטת דורנר להעביר את המסר כי "אמות מידה רבות המקובלות על-ידי החברה ונתפסות כמוחלטות, למעשה הן שרירותיות. אך לא על כל אמות המידה נגזר שיהיו שרירותיות כ'אב-מטר' שהזכיר ויטגנשטיין. ישנם עניינים שבהם אפשר – ואם אפשר, אף מן הראוי – להשתדל לקבוע אמות מידה צודקות". הכוונה במקרה הזה, לאמות המידה לתרגום השוני שבין נשים לגברים לנורמות משפטיות, ש"יכולות וצריכות להיות צודקות".

 

ביסוד העתירה לבג"צ שהוגשה בפרשה זו עמדה שאלת המדיניות הנקוטה בידי צה"ל, שלא לגייס חיילות למקצוע הטיס, תוך שנטען כי דינה להיפסל מחמת היותה נגועה בהפליה פסולה על רקע מינן של המועמדות. משהוגשה העתירה הוציא בית המשפט העליון צו-על-תנאי שהורה למדינה ליתן טעם, מדוע לא יזמנו את העותרת למבדקי התאמה לקורס טיס ומדוע לא יאפשרו לה להשתתף בקורס טיס, אם היא תימצא מתאימה לכך.

 

העותרת, אליס מילר, נולדה וגדלה בדרום-אפריקה, ומגיל צעיר גילתה עניין רב בטיס. היא הכשירה עצמה לכך וקיבלה רישיון טיסה, המוכר כתקף במדינות רבות. מילר גויסה לצה"ל, במסגרת העתודה האקדמית, והשלימה תואר אקדמי בטכניון, טרם הגשת העתירה המנהלית לבג"צ. זו הוגשה לאחר שקצינת העתודה הודיעה לה שעל-פי הוראות הפיקוד העליון אין לשבץ נשים ב"מקצועות לחימה". כל זאת למרות שהיא על פניו בעלת נתונים ראשוניים מבטיחים להצליח בתפקיד טייסת.

 

בעתירה נטען כי המדיניות לפסילה טוטאלית של נשים למקצוע הטיס, מפרה את זכות היסוד לשוויון בין המינים, באשר נשללות מנשים ההזדמנות והזכות להציג מועמדות על הסף. הללו נפסלות בשל היותן נשים. שאלת כישוריהן והתאמתן אינה מעניינת את הצבא. מטעם זה מסרב הצבא להעמיד לבדיקה את רמת כישוריה האישיים של מועמדת כלשהי.

 

המדינה בתשובתה, מעבר לטענות המערכתיות שנוגעות לצרכי הצבא וטענות נוספות, ציינה כי לטעמה קיימת שונות רלוונטית. שונות זו עולה מהוראות החוק, בכל הנוגע להיקף חובת השירות ותנאי השירות, אשר מבחין בין גברים לבין נשים. משמע, שהמחוקק הכיר בכך כי השונות בין המינים הינה רלוואנטית לעניין שירותם הצבאי. מכאן כי שונות זו היא רלוואנטית גם בקביעת מהות התפקידים והמקצועות הצבאיים שבידי הצבא להטיל על חיילים ועל חיילות.

 

טענה זו לא התקבלה על ידי בית המשפט, וכב' השופט, אליהו מצא, ציטט בהקשר זה מדבריו של כב' השופט (לימים נשיא), שמעון אגרנט, בפרשת בורונובסקי (ד"נ 10/69): "עקרון השוויון, אשר אינו אלא הצד השני של מטבע ההפליה ואשר המשפט של כל מדינה דמוקרטית שואף, מטעמים של צדק והגינות, להמחישו, משמעותו, כי יש להתייחס, לצורך המטרה הנדונה, יחס שווה אל בני אדם, אשר לא קיימים ביניהם הבדלים של ממש, שהם רלוונטיים לאותה מטרה. אם אין מתייחסים אליהם יחס שווה, כי אז לפנינו הפליה. לעומת זאת, אם ההבדל או ההבדלים בין אנשים שונים הינם רלוונטיים למטרה הנדונה, אזי תהיה זו הבחנה מותרת, אם מתייחסים אליהם, לצורך אותה מטרה, יחס שונה, ובלבד שההבדלים ההם מצדיקים זאת".

 

לעניין ההבחנה הקיימת בחוק, באשר לחובת השירות ולתנאי השירות, בין גברים לבין נשים, קבע השופט מצא כי זו "מהווה נסיבה שעל הצבא להביאה בחשבון בתכנון מערכי כוח האדם שלו; אך אין היא יכולה להיות סיבה להתרת יחס מפלה כלפי החיילות. ודוק: החוק איננו קובע מאומה בדבר ייחוד תפקידים מסוימים לנשים, או לפסילתן לתפקידים אחרים; ואף ההוראה שנכללה בחוק בעבר, ואשר בה הוסמך שר הביטחון לקבוע בתקנות מהם התפקידים שבהם רשאי הצבא להציב חיילות, בוטלה ועברה מן העולם".

 

בסכום חוות דעתו בפסק הדין כתב כב' השופט, אליהו מצא, כי אין הוא רואה מקום לספק שמדיניות שיש בה משום הפרה של זכות יסוד מעמידה עילה ראויה להתערבות בית המשפט הגבוה לצדק. "פגיעה בשוויון, מחמת הפליה על רקע מיני, היא דוגמה מובהקת למקרה המצדיק והמחייב התערבות. כזה הוא המקרה שלפנינו. צה"ל אינו יכול להישמע בטענה שנשים פסולות לתפקיד כלשהו מחמת היותן נשים. הטענה שהכשרתן של נשים לתפקידי טייסות אינה כדאית, חרף היותן בעלות כישורים מתאימים לכך, היא טענה צורמת. בהכרזות על שוויון בין המינים לא סגי, שכן מבחנו האמיתי של שוויון הוא בהגשמתו, הלכה למעשה, כנורמה חברתית תוצאתית. חיוב נורמאטיבי זה חל גם על צה"ל. מן המפורסמות הוא עד כמה גדולה השפעת אורחותיו של הצבא על כל אורחות חיינו. ובהשרשת ההכרה בחשיבותן של זכויות יסוד אין צה"ל יכול להישאר מחוץ לתמונה. גם עליו מוטל לתרום את חלקו".

 

לעומת עמדה זו, כב' השופט יעקב קדמי, סבר שאין מקום להתערבות, בין השאר, על רקע העובדה שהוא לא שוכנע כי החלטות המערכת הצבאית בעניין זה "נגועות בחוסר סבירות קיצוני, בשרירות או בחוסר תום-לב וידיים לא נקיות. כאמור, נקודת המוצא שלי היא שלא כך הם פני הדברים, וכי חזקה על מקבלי החלטות מסוג זה, שהם מקיימים את כל הבדיקות המתחייבות ושוקלים את כל השיקולים הרלוואנטיים, תוך גילוי מלוא האחריות המתחייבת מתפקידם ומן הסמכויות שהוענקו להם". לפי גישתו יש להותיר בידי הפיקוד של  חיל האוויר את ההחלטה "מתי וכיצד מאפשרים צורכי הביטחון הלאומי עריכת ניסיון כזה; ולא הייתי כופה עליהם את המועד לעריכתו, כל עוד אין הם משוכנעים שלא תהיה בכך פגיעה בצרכים השוטפים של הביטחון הלאומי".

 

עוד הוסיף כב' השופט קדמי כי אין מקום, לשיטתו, לדבר על "הפליה" פסולה, במקום ש"הבחירה" בין שווים נעוצה בצרכים חיוניים של הביטחון הלאומי. שוני הנעוץ בצרכים אלה – כאשר מדובר, כמובן, בצרכים אמיתיים – לא זו בלבד שאינו מצביע על "הפליה", אלא שיש בו ביטוי ל"שוויון" הדרישה המוצגת לכל אחד מאתנו לתרום את שבכוחו לתרום לביטחון הלאום; ו"כוחו" של הגבר בהקשר זה – על-פי הנחת העבודה של חיל האוויר – שונה מ"כוחה" של האישה.

 

כב' השופטת טובה שטרסברג-כהן, הצטרפה לעמדתו של כב' השופט אליהו מצא (דעת הרוב), והדגישה כי להשקפתה אין בחוק שירות בטחון "הוראה הפוגעת ישירות בשוויון בין חיילים וחיילות לעניין מהות התפקידים שניתן לשבצם בהם, אולם מתוך ההבחנה שיצר החוק בתנאי השירות צמח ­כעניין של מדיניות – אי-שוויון, שהוא, לענייננו, אי-קבלת נשים לקורס טיס. לדעתי, אין להנציח את ההבחנה שיצר החוק על-ידי הפליה הנבנית על אושיותיו. מקורותיה של ההבחנה שיצר החוק בתנאי השירות נובעים, ככל הנראה, מתפיסת השוני הביולוגי שבין נשים וגברים ומהשקפת מחוקקיו בדבר תפקידיהם השונים של נשים וגברים במשפחה, בחברה ובצבא. יש שיראו בהוראות החוק גישה פטרנאליסטית כלפי האישה, הנתפסת כחלשה יותר, שברירית יותר וזקוקה להגנה וכמי שייעודה הוא הקמת משפחה וטיפוחה. אחרים יסברו שהחוק היטיב עם הנשים בהקלו בתנאי שירותן. תהיינה הסיבות ההיסטוריות הפסיכולוגיות והסוציולוגיות לתפיסה שמאחורי ההבחנה שיצר החוק אשר תהיינה, יש לקבל את ההבחנה שיצר החוק כנתון שאיננו עומד למבחן לפנינו, שכן החוק עצמו איננו מותקף כבלתי חוקתי. הוראותיו, יוצרות ההבחנה האמורה, הן נקודת מוצא עובדתית נתונה, שכפועל יוצא ממנה גובשה מדיניות שלא לגייס נשים לטיס. נגד מדיניות זו יוצאת חוצץ העותר בטענת הפליה ופגיעה בעקרון השוויון. לעומתה מתמקדים המשיבים בטענה כי החוק יצר הבחנה בין גברים לנשים בעניין תנאי השירות, כי הבחנה זו יוצרת שונות ביניהם, כי השונות היא רלוואנטית לעניין שיבוצן של נשים לטיס וכי כאשר השונות היא רלוואנטית אין הפליה פסולה בין שווים אלא הבחנה כשרה בין שונים".

 

כב' השופטת, שטרסברג-כהן, חזרה על עמדתו של כב' השופט מצא, כי השונות בענייננו איננה רלוואנטית, ומשום כך ההפליה פסולה היא: "אף אני בדעה שיש לפתוח את שערי קורס הטייס בפני נשים, אלא שאינני סבורה ­כחברי, השופט מצא – שהשונות בין נשים וגברים לעניין תנאי השירות איננה רלוואנטית".

 

השונות לעניין הפליה סווגה בפסיקה לשני סוגים: שונות רלוואנטית שאינה יוצרת הפליה ושונות בלתי רלוואנטית היוצרת כזו: "כמו בכל סיווג לקבוצות, אין שתי קבוצות יכולות להתאים לכל קשת המקרים שבין שני הקצוות. ישנם מקרים הנופלים באופן ברור לגדר אחת הקבוצות וניתן לקבוע בנקל אם קיימת הפליה אם לאו. לעומת זאת קיימים מקרים שיוכם לאחת משתי הקטיגוריות איננו מובן מאליו ואיננו מספיק. מקרים אלה מצריכים סיווג משנה. נראה לי, כי את קבוצת המקרים שבהם השונות היא רלוואנטית יש לחלק לשתי קבוצות משנה: האחת, קבוצה שבה השונות הרלוואנטית איננה ניתנת או איננה ראויה לניטרול; והשנייה, קבוצה שבה השונות הרלוואנטית ניתנת וראויה לניטרול כדי להשיג שוויון".

 

בהמשך כתבה כב' השופטת שטרסברג-כהן גם כי "ההתמודדות עם בעיית ההפליה בכלל, ועל רקע של שונות בין המינים בפרט, אינה מנת חלקנו אנו בלבד. היא מעסיקה כל חברה חופשית שעקרון השוויון הוא יסוד מוסד בה. ההפליה נובעת מתפיסה שקנתה מושבה בחברה האנושית, כחלק מההשקפה שראתה במשך דורות את מעמד האישה כמעמד נחות ונטול זכויות. ההתפתחות בהענקת זכויות לאישה צעדה עקב בצד אגודל. היא קיבלה תנופה ועוצמה במאה הנוכחית כחלק מן ההתעוררות הרעיונית והיישומית למיגור ההפליה בין בני אדם. המערכה למיגור הפליית נשים על רקע מינן מתנהלת מעל במות שונות ובכלים מגוונים. היא תופסת מקום כבוד בספרות, בספרי הגות, במאמרים, באמצעי התקשורת, במסגרות פוליטיות ומעל במות ציבוריות למיניהן".

 

הסוגיה שעמדה בלב עתירה זו עוררה שאלה של התנגשות בין ערכים שונים ואת הצורך לבצע איזון ביניהם: "אי-גיוס נשים לטיס פוגע בעקרון השוויון בין המינים. הקושי הוא בכך שאין זה העיקרון היחיד העומד על הפרק. על המדוכה ניצבים זה מול זה שני ערכים מתנגשים: האחד השוויון והשני ביטחון הציבור כפועל יוצא מצורכי הצבא. בהתנגשות בין שני ערכים יש ליתן לערכים המתנגשים את משקלם הראוי ולאזן ביניהם. יש שהתנגשות כזו מתרחשת בין ערכים שווים במעמדם ויש שהיא קורית בין ערכים בלתי שווים כשאחד מהם עולה בחשיבותו ובעדיפותו על משנהו".

 

השופטת שטרסברג-כהן קובעת בסוגיה זו כי "בהתנגשות בין ערך השוויון לבין ערך בטחון המדינה כפועל יוצא מצורכי הצבא, ניתן לראות את ביטחון המדינה כערך עדיף ובעל מעמד גבוה ממעמדו של ערך השוויון, על-אף חשיבותו של האחרון. אלא שביטחון המדינה איננו מילת קסם, ועדיפותו אינה קמה בכל מקרה ובכל נסיבות שהן ואינה שווה בכל רמה של ביטחון ושל פגיעה בו. נוסחת האיזון בין ערכים מתנגשים שאינם שווי מעמד איננה אחידה והיא נעה מן הקל אל הכבד בהתאם למעמד הערכים וליחס ביניהם. יש שדי בכך שקיימת אפשרות סבירה לפגיעה ממשית בערך העדיף, ויש שנדרשות ודאות קרובה וסכנה של ממש לפגיעה. בענייננו גובר הערך הגבוה (צורכי הצבא והביטחון) על הערך הנמוך יותר (השוויון), רק אם קיימת ודאות קרובה לפגיעה ממשית ולנזק ממשי לביטחון המדינה. מדיניות חיל האוויר בנושא גיוס נשים לטיס אינה עומדת במבחנים אלה. היא גם אינה עומדת בנוסחת איזון מקלה יותר, שהיא אפשרות סבירה לפגיעה ממשית. הקשיים שהמשיבים מצביעים עליהם תחת הכותרת של קשיים לוגיסטיים, היערכותיים, הם בחלקם – בסופו של דבר – כלכליים ובחלקם מושתתים על ספקולציות צופות פני עתיד".

 

כב' השופט צבי א' טל בחר להצטרף לחוות דעתו של כב' השופט, יעקב קדמי, בין השאר, במסגרת נימוקיו ציין כי עדיין נקוט בדין הישראלי הכלל שהפליה מחמת הבדל רלוואנטי, לאו שמה הפליה. "כלל זה מביא אותי לחשוב שאין להיעתר עתירתה של העותרת, שכן לפנינו הבחנה ולא הפליה", כתב. השופט טל, הדגיש כי הוא מבסס את טיעוניו על השיקול התקציבי והשיקול התכנוני, שהציג צה"ל באמצעות חיל האוויר.

 

כב' השופטת, דליה דורנר, נדרשה בחוות דעתה, בין השאר, לסוגיה החוקתית, ביחס להוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, וקבעה כי "חוק היסוד מגן מפני פגיעה בעקרון השוויון כאשר הפגיעה גורמת להשפלה, כלומר לפגיעה בכבוד האדם באשר הוא אדם. וכך הוא כאשר אישה מופלית לרעה בשל מינה".

 

עוד הוסיפה כב' השופטת דורנר בהקשר הזה כי "לעיגון בחוק היסוד של האיסור על הפליית נשים לרעה שתי משמעויות שלה זיקה הדדית: ראשית, העיגון בחוק היסוד משליך על הגדרתה של הזכות, ובמיוחד לעניין ההבחנה בין הגדרת הזכות לבין הגדרת התנאים שבהם מותר – אם בכלל ­לפגוע בה; שנית, בהפעלת שיקול-דעת שלטוני – לרבות שיקול-דעת המעוגן בדין שהיה קיים לפני תחילתו של חוק היסוד – יש לתת משקל מוגבר לזכות המעוגנת בחוק היסוד".

 

השופטת דורנר הפנתה בפסיקתה לאותה ההגדרה הקלאסית של שוויון שנטבעה כבר על-ידי אריסטו. על-פי הגדרה זו, שוויון הוא נקיטת יחס שווה כלפי שווים ויחס שונה כלפי שונים על-פי מידת שונותם (אריסטו, אתיקה ניקומכוס, ספר 5, פיסקה 1131(תרגם י' ג' ליבס, שוקן) 1116-1118). לטעמה של דורנר, הגדרה זו – שנקלטה בפסיקה בישראל – גובלת בטאוטולוגיה: "ההגדרה מתירה, ואף מחייבת, נקיטת יחס שונה כאשר "השונות" היא רלוואנטית, אך אין היא כוללת אמות מידה לקביעתה של רלוואנטיות זו. בהיעדר אמות מידה כאלה, קיימת סכנה – שהתממשה לא אחת – כי אמות המידה שיוחלו בכל עניין ועניין ישקפו את הסטריאוטיפים המשפילים שעמם מיועד להתמודד איסור ההפליה מיסודו. בענייננו, האיסור על הפליית נשים לרעה עלול להיות מושם לאל על-ידי קביעה ­המבוססת על סטריאוטיפים משפילים מקובלים – כי שונותה של האישה מן הגבר מצדיקה, ואף מחייבת, התייחסות שונה אליה".

 

עוד בהתייחס להגדרה אותה קבע אריסטו ציינה השופטת דורנר כי "ניתן להתגבר על הקשיים שמעוררת ההגדרה האריסטוטלית – ולמצער על חלקם – על-ידי המרתה של הגדרה זו במבחן כפול: ראשית, האם שיקול המין הוא רלוואנטי; שנית, בהנחה שהשיקול הוא רלוואנטי, האם ההתחשבות בו מוצדקת בנסיבות העניין. לשיטתי, כאמור, הפלייתו של אדם לרעה מחמת השתייכותו הקבוצתית, ובענייננו הפליה לרעה של אישה, פוגעת בזכות לכבוד. ואולם, ככל זכות, גם הזכות לכבוד (לרבות איסור ההפליה הקבוצתית הנגזר ממנה) אינה זכות מוחלטת אלא יחסית, ויש לאזן בינה לבין ערכים ואינטרסים לגיטימיים אחרים. על-כן, במקרים מיוחדים עשויה פגיעה בזכות האישה לשוויון להיות מוצדקת, אם היא עומדת באמות מידה המשקפות את האיזון הראוי בין זכות זו לבין ערכים ואינטרסים לגיטימיים אחרים". דוגמא לכך ניתן למצוא בפרשת אברהם פורז (בג"צ 953/87, 1/88).

 

אמירה חשובה נוספת שקשורה ל"מהפכה החוקתית" ניתן למצוא בדבריה של כב' השופטת דורנר כל הנוגע לבסיס החקיקתי הדרוש לשם ביצוע הפלייה על רקע כלשהו: "סמכות להפלות נשים לרעה חייבת אפוא להיות מפורשת בחוק, ואין די בהוראה כללית המעניקה לרשות שיקול-דעת. שכן, ההנחה היא, כאמור, כי על הרשות להפעיל את סמכויותיה תוך כיבוד זכויות היסוד של האדם – ובתוכם האיסור על הפליית נשים לרעה – אלא אם כן ניתנה לה סמכות מפורשת שלא לעשות כן. כללים פרשניים אלה קיבלו משנה תוקף עם חקיקת חוק היסוד. נפסק כי גם את התחיקה המוגנת מפני ביטול על-פי סעיף 10לחוק היסוד יש לפרש ברוח הוראות חוק היסוד, והוא הדין גם באשר להפעלת שיקול-דעת הנתון על-פי תחיקה שתוקפה נשמר. כן נפסק כי יש לשוב ולבחון אם הפסיקה הקיימת הולמת את הוראות חוק היסוד".

 

לאחר בחינת כל הסייגים הקבועים ב"פסקת ההגבלה" בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, הגיעה השופטת דורנר למסקנה כי אין בסיס להפליה מבחינה חוקתית. לאור כל זאת, קבעה בחוות דעתה בפסק הדין כי החלטת רשויות הצבא, שלא לאפשר לעותרת, אליס מילר, להתקבל לקורס טיס מחמת היותה אישה מפלה אותה לרעה, ו"כי הפליה זו – המהווה פגיעה בזכותה החוקתית של העותרת לכבוד – אינה מקיימת את יסודות פיסקת ההגבלה שבחוק היסוד, ועל-כן היא בלתי חוקית ופסולה".

 

העתירה התקבלה ברוב דעותיהם של כב' השופטים מצא, שטרסבר-כהן ודורנר.