דוידוב - בנימיני ושות'

פרשת הפורום לדו-קיום בנגב

בג"צ 3511/02 עמותת "הפורום לדו קיום בנגב" נ' משרד התשתיות פ"ד נז(2) 102

 

בלב פסיקת בית המשפט העליון בשבתו כבג"צ בפרשה זו (נדונה בפני הרכב השופטים: אליהו מצא, דליה דורנר ואדמונד א' לוי), עמדה הבקשה הדחופה של העותרים למתן צו-ביניים שיורה למדינה להקים גשר מעל נחל חברון. כל זאת על-מנת לאפשר לילדי הפזורה הבדואית אום-בטין, להגיע למקום לימודיהם בבית הספר הממלכתי האזורי. המדינה בתשובתה לעתירה אמנם הכירה בצורך הדחוף בהקמת הגשר, אך טענה כי הדבר אינו מתאפשר מסיבה חוקית, תוך שהפנתה להוראות תכניות המיתאר החלות על האזור.

 

בית המשפט העליון עמד כאן למעשה בפני מצב בו נדרשת ממנו להורות פעולה המנוגדת להוראות החוק (במדרג נורמטיבי נמוך יחסית), וזאת על מנת לתת מענה צודק לסוגיה שנדונה לפניו. לשם השגת התוצאה הצודקת עשה בית המשפט העליון שימוש בסמכויותיו כבג"צ, לפי הוראת סעיף 15(ג) לחוק-יסוד: השפיטה; הוראה זו, שמעמדה הוא חוקתי על-חוקי – מאפשרת לבג"צ להוציא כל סעד ותרופה אשר יישרו בעיני בית-המשפט והנראים לו כדרושים לעשיית צדק.

 

העתירה הוגשה בחודש אפריל 2002, על רקע הצורך הדחוף למצוא פתרון לבעיית השפכים הזורמים בנחל-חברון, ואשר הקשו מאוד על חייהם של תושבי הפזורה הבדואית "אום-בטין". במסגרת העתירה עלתה דרישה כי רשויות המדינה יפעלו להקמת גשרים לחציית הנחל ברגל ו/או ברכב.

 

המדינה טענה בתשובתה לעתירה כי אף שהממשלה החליטה להקים יישוב קבע לפזורת אום-בטין, הרי ש"כל עוד לא תוכנן ומוקם ישוב הקבע, קיים קושי מעשי ונורמטיבי בהסדרת דרכי הגישה לפזורה הבלתי חוקית". הקושי היה כאמור תכנוני בעיקרו שכן באותה העת לא הייתה תכנית מיתאר מקומית (תמ"מ) תקפה על האיזור בו ממוקמת פזורת אום-בטין, ואפיק הנחל העובר לצידה. ולכן עד אשר לא תאושר תכנית מיתאר מקומית מפורטת שתאפשר הוצאת היתרי בנייה או תאושר תכנית מיתאר מחוזית אשר תשנה את ההוראה האמורה לעיל, לא ניתן להתיר בנייה כלשהי בשטח זה. יש להדגיש כי "תכנית המיתאר המחוזית קובעת כי לא יינתנו היתרי בנייה מכוחה ולא יותרו שימושים בקרקע אלא על פי תכנית מקומית, אשר ניתן ליתן לפיה היתרי בנייה".

 

בראשית 2003 מסרו העותרים לבית המשפט כי בעקבות השיטפונות בנחל חברון, קרס אחד משני המעברים הרעועים והמאולתרים שהוקמו על-ידי תושבי הכפר אום-בטין, והמעבר היחיד שנותר על תילו הינו צר ורעוע. עוד נמסר לבית המשפט כי המעבר שקרס ממוקם בקרבת בית הספר, והדבר מאלץ את התלמידים שלומדים בו לחצות את המקום בתוך הזרם החזק. דבר המהווה סכנה ממשית לחייהם, והביא להשבתת הלימודים בבית הספר היסודי ביישוב בימים הגשומים.

 

המדינה השיבה כי אין בידיה "דרכים חוקיות אפשריות להצבת גשרון חדש במקום המועד לשיטפונות, או שיקום וחיזוק הגשרון הקיים למניעת סכנה".

 

כב' השופט אליהו מצא, שכתב בהסכמת חבריו את פסק-הדין, הדגיש כי בית המשפט סבור שטענתה של המדינה שלפיה אין דיני התכנון והבנייה מאפשרים הקמת גשר ארעי ללא היתר בנייה, "אינה נקייה מספקות", וציין כי בפרשת "אסון גשר המכבייה" זוכו הנאשמים מהעבירה של בניית הגשר ללא היתר "תוך שבית-המשפט קובע, בהתבסס על כמה פסקי-דין של בית-המשפט העליון, כי חוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965 אינו חל על מבנים זמניים".

 

בסופו של יום הושארה סוגיה זו פתוחה, בצריך עיון, ובית המשפט העליון, בשבתו כבית המשפט הגבוה לצדק, החליט כאמור לעשות שימוש בסמכויותיו לפי חוק יסוד: השפיטה, וסעיף 15(ג) לחוק-יסוד: השפיטה. חוק יסוד זה  קובע כי בית המשפט העליון ישב גם כבית משפט גבוה לצדק; בשבתו כאמור ידון בענינים אשר הוא רואה צורך לתת בהם סעד למען הצדק, ואשר אינם בסמכותו של בית משפט או של בית דין אחר.ב

 

כב' השופט מצא כתב על בסיס החלטות קודמות של בית המשפט העליון, ש"מעמדה הנורמטיבי של הוראה זו הוא מעמד חוקתי על-חוקי", והפנה בין היתר, לדבריו של כב' השופט צבי ברנזון, בפרשת בינוי ופיתוח בנגב בע"מ נ' שר הבטחון (בג"צ 101/74): "יושם אל לב, שכשם שהענינים אשר אנו בדרך כלל רשאים לדון בהם אינם מוגבלים (פרט לכך שלא נסיג את תחום סמכותם של בתי-משפט ובתי-דין אחרים), כך ועוד יותר מכך, אין כל הגבלה על הסעדים שבית-משפט זה יכול להושיט לאזרח הנפגע על-ידי מעשה או מחדל של רשות ממלכתית או ציבורית. כל תרופה וכל סעד אשר יישרו בעיני בית-משפט זה והנראים לו כדרושים לעשיית צדק הם בהישג ידו".

 

יחד עם כל האמור, הדגיש השופט מצא בפסק הדין כי "ככלל, יירתע בית-המשפט הגבוה לצדק מלהעניק, מכוחו של סעיף 15(ג) לחוק-יסוד: השפיטה, סעד אשר אינו עולה בקנה אחד עם דבר חקיקה אחר, אף אם מעמדו הנורמטיבי נמוך יותר. ואולם בנסיבות חריגות ויוצאות-דופן, כאשר המקרה 'זועק לשמים', ואין דרך חוקית אחרת להושיט בו 'סעד למען הצדק', לא מן הנמנע כי בית-המשפט ייזקק לסמכות 'בלתי קונבנציונלית' זו".

 

בית המשפט העליון קיבל לפיכך את העתירה והורה למדינה (לאור "נסיבותיו החריגות של המקרה"), בצו-ביניים, להקים בזמן הקצר ביותר האפשרי גשרון במתכונת יבילה מעל נחל חברון, אשר יאפשר לילדי פזורת אום-בטין חצייה בטוחה של הנחל בדרכם לבית הספר.

 

בית המשפט ציין כי מדובר במצב "קפקאי" ממש, אשר אמנם זועק לשמים. "ילדים רכים בשנים נדרשים לסכן את חייהם על-מנת להגיע לבית הספר הממלכתי, שהוקם בקירבת בתיהם על-ידי מדינת ישראל, או לחלופין להימנע מלהגיע לבית הספר בימי הגשמים".

 

"אין זה מתקבל על הדעת כי דיני התכנון והבנייה התכוונו למנוע הצלת חיים בדרך של הקמת מבנה זמני לשעת חירום, ואולם אף אם נניח כי זו אכן הייתה כוונתם, אין בכוחם לגבור על הוראתו החוקתית העל-חוקית של סעיף 15(ג) לחוק-יסוד: השפיטה".