פרשת הפורום לדו-קיום בנגב

בג"צ 3511/02 עמותת "הפורום לדו קיום בנגב" נ' משרד התשתיות פ"ד נז(2) 102

 

בלב פסיקת בית המשפט העליון בשבתו כבג"צ בפרשה זו (נדונה בפני הרכב השופטים: אליהו מצא, דליה דורנר ואדמונד א' לוי), עמדה הבקשה הדחופה של העותרים למתן צו-ביניים שיורה למדינה להקים גשר מעל נחל חברון. כל זאת על-מנת לאפשר לילדי הפזורה הבדואית אום-בטין, להגיע למקום לימודיהם בבית הספר הממלכתי האזורי. המדינה בתשובתה לעתירה אמנם הכירה בצורך הדחוף בהקמת הגשר, אך טענה כי הדבר אינו מתאפשר מסיבה חוקית, תוך שהפנתה להוראות תכניות המיתאר החלות על האזור.

 

בית המשפט העליון עמד כאן למעשה בפני מצב בו נדרשת ממנו להורות פעולה המנוגדת להוראות החוק (במדרג נורמטיבי נמוך יחסית), וזאת על מנת לתת מענה צודק לסוגיה שנדונה לפניו. לשם השגת התוצאה הצודקת עשה בית המשפט העליון שימוש בסמכויותיו כבג"צ, לפי הוראת סעיף 15(ג) לחוק-יסוד: השפיטה; הוראה זו, שמעמדה הוא חוקתי על-חוקי – מאפשרת לבג"צ להוציא כל סעד ותרופה אשר יישרו בעיני בית-המשפט והנראים לו כדרושים לעשיית צדק.

 

העתירה הוגשה בחודש אפריל 2002, על רקע הצורך הדחוף למצוא פתרון לבעיית השפכים הזורמים בנחל-חברון, ואשר הקשו מאוד על חייהם של תושבי הפזורה הבדואית "אום-בטין". במסגרת העתירה עלתה דרישה כי רשויות המדינה יפעלו להקמת גשרים לחציית הנחל ברגל ו/או ברכב.

 

המדינה טענה בתשובתה לעתירה כי אף שהממשלה החליטה להקים יישוב קבע לפזורת אום-בטין, הרי ש"כל עוד לא תוכנן ומוקם ישוב הקבע, קיים קושי מעשי ונורמטיבי בהסדרת דרכי הגישה לפזורה הבלתי חוקית". הקושי היה כאמור תכנוני בעיקרו שכן באותה העת לא הייתה תכנית מיתאר מקומית (תמ"מ) תקפה על האיזור בו ממוקמת פזורת אום-בטין, ואפיק הנחל העובר לצידה. ולכן עד אשר לא תאושר תכנית מיתאר מקומית מפורטת שתאפשר הוצאת היתרי בנייה או תאושר תכנית מיתאר מחוזית אשר תשנה את ההוראה האמורה לעיל, לא ניתן להתיר בנייה כלשהי בשטח זה. יש להדגיש כי "תכנית המיתאר המחוזית קובעת כי לא יינתנו היתרי בנייה מכוחה ולא יותרו שימושים בקרקע אלא על פי תכנית מקומית, אשר ניתן ליתן לפיה היתרי בנייה".

 

בראשית 2003 מסרו העותרים לבית המשפט כי בעקבות השיטפונות בנחל חברון, קרס אחד משני המעברים הרעועים והמאולתרים שהוקמו על-ידי תושבי הכפר אום-בטין, והמעבר היחיד שנותר על תילו הינו צר ורעוע. עוד נמסר לבית המשפט כי המעבר שקרס ממוקם בקרבת בית הספר, והדבר מאלץ את התלמידים שלומדים בו לחצות את המקום בתוך הזרם החזק. דבר המהווה סכנה ממשית לחייהם, והביא להשבתת הלימודים בבית הספר היסודי ביישוב בימים הגשומים.

 

המדינה השיבה כי אין בידיה "דרכים חוקיות אפשריות להצבת גשרון חדש במקום המועד לשיטפונות, או שיקום וחיזוק הגשרון הקיים למניעת סכנה".

 

כב' השופט אליהו מצא, שכתב בהסכמת חבריו את פסק-הדין, הדגיש כי בית המשפט סבור שטענתה של המדינה שלפיה אין דיני התכנון והבנייה מאפשרים הקמת גשר ארעי ללא היתר בנייה, "אינה נקייה מספקות", וציין כי בפרשת "אסון גשר המכבייה" זוכו הנאשמים מהעבירה של בניית הגשר ללא היתר "תוך שבית-המשפט קובע, בהתבסס על כמה פסקי-דין של בית-המשפט העליון, כי חוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965 אינו חל על מבנים זמניים".

 

בסופו של יום הושארה סוגיה זו פתוחה, בצריך עיון, ובית המשפט העליון, בשבתו כבית המשפט הגבוה לצדק, החליט כאמור לעשות שימוש בסמכויותיו לפי חוק יסוד: השפיטה, וסעיף 15(ג) לחוק-יסוד: השפיטה. חוק יסוד זה  קובע כי בית המשפט העליון ישב גם כבית משפט גבוה לצדק; בשבתו כאמור ידון בענינים אשר הוא רואה צורך לתת בהם סעד למען הצדק, ואשר אינם בסמכותו של בית משפט או של בית דין אחר.ב

 

כב' השופט מצא כתב על בסיס החלטות קודמות של בית המשפט העליון, ש"מעמדה הנורמטיבי של הוראה זו הוא מעמד חוקתי על-חוקי", והפנה בין היתר, לדבריו של כב' השופט צבי ברנזון, בפרשת בינוי ופיתוח בנגב בע"מ נ' שר הבטחון (בג"צ 101/74): "יושם אל לב, שכשם שהענינים אשר אנו בדרך כלל רשאים לדון בהם אינם מוגבלים (פרט לכך שלא נסיג את תחום סמכותם של בתי-משפט ובתי-דין אחרים), כך ועוד יותר מכך, אין כל הגבלה על הסעדים שבית-משפט זה יכול להושיט לאזרח הנפגע על-ידי מעשה או מחדל של רשות ממלכתית או ציבורית. כל תרופה וכל סעד אשר יישרו בעיני בית-משפט זה והנראים לו כדרושים לעשיית צדק הם בהישג ידו".

 

יחד עם כל האמור, הדגיש השופט מצא בפסק הדין כי "ככלל, יירתע בית-המשפט הגבוה לצדק מלהעניק, מכוחו של סעיף 15(ג) לחוק-יסוד: השפיטה, סעד אשר אינו עולה בקנה אחד עם דבר חקיקה אחר, אף אם מעמדו הנורמטיבי נמוך יותר. ואולם בנסיבות חריגות ויוצאות-דופן, כאשר המקרה 'זועק לשמים', ואין דרך חוקית אחרת להושיט בו 'סעד למען הצדק', לא מן הנמנע כי בית-המשפט ייזקק לסמכות 'בלתי קונבנציונלית' זו".

 

בית המשפט העליון קיבל לפיכך את העתירה והורה למדינה (לאור "נסיבותיו החריגות של המקרה"), בצו-ביניים, להקים בזמן הקצר ביותר האפשרי גשרון במתכונת יבילה מעל נחל חברון, אשר יאפשר לילדי פזורת אום-בטין חצייה בטוחה של הנחל בדרכם לבית הספר.

 

בית המשפט ציין כי מדובר במצב "קפקאי" ממש, אשר אמנם זועק לשמים. "ילדים רכים בשנים נדרשים לסכן את חייהם על-מנת להגיע לבית הספר הממלכתי, שהוקם בקירבת בתיהם על-ידי מדינת ישראל, או לחלופין להימנע מלהגיע לבית הספר בימי הגשמים".

 

"אין זה מתקבל על הדעת כי דיני התכנון והבנייה התכוונו למנוע הצלת חיים בדרך של הקמת מבנה זמני לשעת חירום, ואולם אף אם נניח כי זו אכן הייתה כוונתם, אין בכוחם לגבור על הוראתו החוקתית העל-חוקית של סעיף 15(ג) לחוק-יסוד: השפיטה".

"הכוחות הפוליטיים והציבור הרחב הם שישפטו, בסופו של דבר, את הרשויות השלטוניות על האופן בו כיבדו את ההסכמים אותם כרתו, אך משפט הציבור אינו תחליף למשפט ציבורי. בצד השיפוט הפוליטי ראוי שיתקיים גם השיפוט הנורמאטיבי, ואין האחד בא במקום האחר".

 

כב' השופט אהרן ברק

בג"צ 1635/90 יוסף ז'רז'בסקי נ' ראש הממשלה פ"ד מה(1) 749

 

"Inter Armorum Strepitum Verba Se Iuris Iivilis Exaudire Non Potuisse"

 

Gaius Marius

 

"בתוך שאון כלי הנשק לא ניתן לשמוע את דברי החוק האזרחי"; מקרה ידוע מאוד של התנגשות בין הוראות החוק הנוקשה, לבין הצורך להתאימו לצורך לתת מענה להתפתחויות בשטח.

 

מקור ההסתמכות שלנו נמצא במשפט המפורסם אותו מיחס הסופר ואלריאוס מקסימוס, למצביא ולמדינאי הרומי, גאיוס מריוס (157-86 לפניה"ס). האחרון העניק בשנת 101 לפנה"ס, אזרחות רומית לשתי יחידות של חיילים מהעיר קאמירנום. בני עיר זו היו בני-בריתה של רומא, וחייליה הצטיינו בגבורתם במלחמה בקמבירים.

 

יחד עם זאת, הענקת האזרחות הרומית הייתה מנוגדת לחוק, ולא הייתה כלל בסמכותו של המצביא הרומי. מריוס הצדיק את מעשיהו (שהיום וודאי היה בגדר "חריגה מסמכות") בכך ש"בתוך שאון כלי הנשק לא יכול היה לשמוע את דברי החוק האזרחי" (Inter armorum strepitum verba se iuris civilis exaudire non potuisse).

 

ברבות השנים, כסוג של פרפרזה על אותה אמרה ידועה, נוצרה על בסיסה גם המימרה הידועה מעט יותר: "בתוך שאון כלי הנשק שותקות המוזות", או בהגה המודרנית יותר "כשהתותחים רועמים המוזות שותקות".

 

בפתגם הוטבע הרעיון שאין דעתם של הבריות נתונה לענייני אומנות ומדע בזמן מלחמה. תשע המוזות היו במתולוגיה היוונית, האלות הממונות על היצירה, האמנויות והמדעים, שהונהגו על ידי אפולו, אל האור, היופי והאמנויות. מתוקף כך המוזות שימשו כפטרוניותיהם של תחומי המחול, המוזיקה, ההיסטוריה, הספרות, המחזאות והאסטרונומיה. על פי גישה זו אין דעתם של הבריות נתונה לענייני אומנות בזמן מלחמה.

 

סוגיה זו עלתה בבית המשפט העליון בישראל בדיון בבג"צ במסגרת עתירה של הועד הציבורי נגד עינויים בישראל ( בג"צ 769/02 ), שם התייחס כב' הנשיא, פרופ' אהרן ברק, בנימה ביקורתית לתפיסה זו.

 

הנשיא ברק ייחס בשגגה את הדברים למדינאי ולמשפטן הרומי, מרקוס טוליוס קיקרו (אשר רק ציטט את המשפט המקורי של המצביא מריוס באחד מכתביו).

 

בהתייחסו לאותה אמירה כי בתוך "שאון הקרב", לא ניתן לשמוע את "קולות החוק", כתב הנשיא ברק כי "על אימרות אלה יש להצטער. אין הן משקפות, לא את המצוי ולא את הרצוי. דווקא כאשר התותחים יורים, אנו זקוקים לחוקים (ראו בג"ץ 168/91 מורכוס נ' שר הביטחון, פ"ד מה(1) 467, 470). כל מאבק של המדינה – נגד הטרור או נגד כל אוייב אחר – נעשה על פי כללים ודינים. תמיד קיים דין שהמדינה חייבת לנהוג על פיו. 'חורים שחורים' (black holes) אינם בנמצא".

 

 

 

עו"ד אדיר בנימיני

דוידוב-בנימיני ושות'

משרד עורכי-דין

"אם מי שעובר על החוק אינו נענש, מי שמציית לו חש מרומה. זו, ורק זו, הסיבה לכך שעבריינים צריכים להיענש[...] מטרתו של הדין הפלילי אינה יכולה להיות תיקון ואף לא הרתעה; היא יכולה להיות אך ורק הבטחת הסדר החוקי".

 

פרופ' תומאס סטפן סאס

"החטא השני" 

"אין ממנים שועל לשמור על התרנגולות רק מפני שיש לו ניסיון רב בלול"

 

הארי טרומן

המשפט והצדק חייבים להתבסס על החירות והרצון

 

"במצב חברתי שאין בו שופטים וגם לא חוקים, לעולם יש לעונש צורה של נקמה, ונקמה זו נשארת לוקה בחסר בהיותה פעולתו של רצון סובייקטיבי, כלומר איננה תואמת את התוכן. אמנם שופטים הם גם אישים, אבל רצונם הוא הרצון הכללי של החוק ואין הם רוצים לכלול בעונש דבר מה שאיננו בטבעו של העניין. ואילו הנפגע איננו רואה את העוול בהגבלתו הכמותית והאיכותית, אלא רק בתור עוול בכלל, והוא עלול להפריז בתגמול ולגרום כך עוול חדש".

 

גיאורג וילהלם פרידריך הגל

 

[הגל פילוסופיה של המשפט תרגום: גדי גולדברג (הוצאת שלם), התשע"א-2011, עמ' 102]. 

 

דרכו של החוק לעומת דרכה של התבונה

 

"תאמר, בוודאי, אגב שימוש בלשון החוק, ש'כדי להוכיח את טענתי', מוטב להמעיט באומדן המאמץ הגופני הנדרש בעניין זה במקום להתעקש על עוצמתו. זו אולי דרכו של החוק, אבל אין זו דרכה של התבונה. תכליתי הסופית היא האמת, והאמת לבדה".

 

אדגר אלן פו

(שיח בין המספר לבלש ס'

אוגוסט דופאן)

 

[אדגר אלן פו הרציחות ברחוב מורג וסיפורים אחרים תרגום: שירלי אגוזי (תל-אביב: הוצאת עם-עובד) תשס"ח-2007, עמ' 36]. 

על הנטייה לסבך עניינים פשוטים

 

"יש שגם דברים פשוטים וברורים מצד עצמם נעשים קשים ומסובכים בדרך מלאכותית, מתוך שנמצאו גואלים להם, שהשתדלו 'לבארם ולבררם' יתר הרבה מכפי הצורך, עד שנעלם המושג הפשוט בין המון הסברות הדקות שהעמיסו עליו".

 

אשר גינצברג

 

[אחד העם "תחית הרוח" כל כתבי אחד העם (הוצאת דביר) התשכ"ה-1947, קע"ג]. 

המשפט והצדק הפרטיקולרי

 

"כל איש רוצה בצדק, ורוצה שייעשה עמו צדק בלבד. העוול שלו מתמצה רק בכך שהוא מחשיב לצדק את מה שהוא רוצה בו".

 

גיאורג וילהלם פרידריך הגל

 

[הגל פילוסופיה של המשפט תרגום: גדי גולדברג (הוצאת שלם), התשע"א-2011, עמ' 92]. 

 

אין להפר חוקי יסוד גם במקרה של כורח, מחשש לתקדים במקרים אחרים

 

"אין אומות מתחשבות הרבה בכללים ובתקנות שמעצם טבעם נועדו לפעול בניגוד לצורכי החברה. פוליטיקאים חכמים ינהגו זהירות בבואם לכבול את ידיה של הממשלה במגבלות שאי-אפשר לעמוד בהן, מפני שהם יודעים כי כל הפרה של חוקי היסוד, אפילו יצווה עליה ההכרח, פוגמת באותה יראת כבוד מקודשת שצריכה להישמר בלבותיהם של שליטים כלפי חוקתה של ארץ, ויוצרת תקדים להפרות נוספות במקום שאין קיום כלל לאותה טענה של כורח, או במקום שהיא פחות דוחקת ומוחשית".

 

אלכסנדר המילטון

 

[פובליוס הפדרליסט (#25) תרגום: אהרן אמיר (הוצאת שלם), התשס"ב-2001, עמ' 126]. 

 

"לממשלה שלנו יש שני סוגי משמיצים: אלו המפיצים שקרים. ואלו המספרים עליה את האמת"

 

שלום רוזנפלד

"יש לי הצעה לידידיי מהמפלגה הרפובליקנית; אם יפסיקו לספר עלינו שקרים, חברי המפלגה הדמוקרטית, נפסיק לספר את האמת עליהם"

 

אדלאי סטיבנסון

עו"ד אדיר בנימיני

עו"ד אדיר בנימיני

מנהל המחלקה למשפט ציבורי

דוידוב-בנימיני ושות' - חברת עורכי-דין

משפט ציבורי: עתירה מנהלית, עתירה לבג"צ, משפט מוניציפלי וניסוח הצעת חוק
"בית-סילבר", דרך אבא הלל 7, מתחם הבורסה, רמת-גן

טל': 03-6494555; פקס: 03-6494554

© 2014 by Adir A. Benyamini. Proudly created with Wix.com

  • Facebook B&W
  • Google+ B&W
  • Twitter B&W
This site was designed with the
.com
website builder. Create your website today.
Start Now