דוידוב - בנימיני ושות'

פרשת יעקב ירדור

ע"ב 1/65 ירדור נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השישית,

פ"ד יט (3) 365

 

 

בית המשפט העליון דן בפרשת זו בערעור בחירות שהגישה "רשימת הסוציאליסטים" נגד וועדת הבחירות לכנסת השישית, אשר פסלה אותה מן האפשרות להתמודד באותה מערכת בחירות. בין המתמודדים ברשימה זו היו מספר חברים בתנועת "אל-ארד". ארגון אשר ניסה עוד קודם לכן להירשם כאגודה עות'מאנית וסורב על ידי הממונה על מחוז חיפה, ומאוחר יותר גם על ידי בית המשפט העליון (בג"צ 253/64), אך כן הצליחה להירשם כחברה בע"מ. ארגון "אל-ארד" הוכרז על ידי שר הביטחון כארגון בלתי-חוקי על סמך תקנות ההגנה (שעת חירום).

 

הפרשה נדונה בשנת 1964 בפני הרכב של שלושה תלתא: הנשיא, שמעון אגרנט, והשופטים חיים ה' כהן וד"ר יואל זוסמן.

 

הערעור הוגש כאמור על רקע הודעתו של יו"ר וועדת הבחירות, כב' השופט (לימים נשיא), משה לנדוי, לבאי-כוח הרשימה כי וועדת הבחירות החליטה להביא לפסילתה בזו הלשון: "הנני להודיעך שבישיבתה מהיום סירבה ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השישית לאשר את רשימת הסוציאליסטים מן הטעם שרשימת מועמדים זו היא התאחדות בלתי חוקית, היות ויוזמיה שוללים את שלמותה של מדינת ישראל ואת עצם קיומה".

 

העותר לבית המשפט העליון, עורך-הדין, ד"ר יעקב ירדור, היה למעשה בא-כוח הרשימה, והגורם שהופיע לפני ועדת הבחירות, בניסיון לשכנעה שלא לפסול את הרשימה. ירדור טען בפני הוועדה להיעדר סמכות שכן לשיטתו, "שום חוק לא נותן לוועדת הבחירות את הסמכות לשלול מכל אזרח את זכותו להיבחר לכנסת בטענה שהרשימה היא התאחדות בלתי חוקית[...]שום פסק דין בהתאם לסעיף 6 לחוק יסוד: הכנסת לא שלל מאף אחד מהמועמדים שברשימה הזאת את הזכות להיבחר[...]".

 

בכל הנוגע למטרותיה של הרשימה, ציין ירדור לפני חברי וועדת הבחירות כי "הרשימה הזאת שואפת לחסל את התופעה של 'גויים של שבת' במפלגות היהודיות, הדוגלות בשוויון לעם הערבי והענקת מלוא האפשרויות לעם הערבי וגם בשטח מדינת ישראל לבטא סולידריות ושותפות עם גלי השחרור הלאומי בזירת המזרח התיכון באותה המידה שהעם היהודי בארץ הזאת דרש והשיג זכות זו משלו, וכל זאת לטובת המדינה. מבחינה ציבורית ביטול הרשימה פירושו מניעה מהעם הערבי הגר בישראל לומר את דברו בענינים הרגישים לו ביותר, בפורום היחידי שיאפשר לו להתבטא באופן חפשי. ההגיון מחייב לאפשר לערבים להגיע לכנסת ברשימה ערבית עצמאית, דבר שימנע מאלמנטים בלתי אחראים להידבר בדרכים פסולות על מחתרות למיניהן. אני מסכם וחוזר שאין כל חשיבות, מבחינת החוקים שעל פיהם פועלת הוועדה הנכבדה הזאת, לכל מה שקדם, לכל אופי של כל התאחדות שהיא. מדובר פה בזכות להיבחר, בזכות להציע מועמדים, וזכות זו לא נשללה בשום מקום, בשום הכרזה, בשום פסק דין, ואין - בכל הכבוד - בכוחה של ועדה זו לשלול אף אחת מן הזכויות הללו".

 

יאמר בהערת אגב, שב"כ העותרים, עורך-דין, ד"ר יעקב ירדור (לדרמן), היה פעיל בבית"ר ובתנועה הרביזיוניסטית בחו"ל, ועם עלייתו כמעפיל לארץ, הצטרף ללח"י בשנת 1947. לאחר הקמת המדינה חבר מפלגת הלוחמים שהקים הארגון. בעיסוקו בתחום עריכת־הדין החל לפעול למען שוויון זכויות לאזרחי ישראל הערבים.

 

מטעם המשיבה, וועדת הבחירות המרכזית הופיע בפני בית המשפט העליון, היועץ המשפטי לממשלה, עו"ד משה בן-זאב; לפני מינויו לתפקיד כיהן בן-זאב במשרת שופט בית המשפט המחוזי בחיפה.

 

היועמ"ש לממשלה, אימץ בתשובתו לעתירה בין השאר, את דעתו ואת נימוקיו של יו"ר וועדת הבחירות, השופט, משה לנדוי, שדבריו לפרוטוקול צוטטו בהרחבה בפסק הדין. בין יתר הדברים אמר השופט לנדוי את הדברים הבאים: "ברור שאנחנו דנים בשאלה הזאת בסמכותנו השיפוטית. השאלה העומדת לפנינו היא מטבעה שאלה משפטית[...] אנחנו ישובים פה לא בתור בית משפט, ולכן איננו דורשים הוכחות כפי שבית משפט דורש על פי חומרת דיני הראיות. אנחנו יכולים להסתפק בפחות ממה שהיה עומד במבחן בתביעה משפטית כבית משפט. ובית המשפט העליון, לפי דעתי, יעמיד את עצמו במצבה של הוועדה הזאת. כאשר יבוא לדון גם בשאלות העובדתיות הקשורות עם ההחלטה המשפטית. ובכן, השאלה היא חמורה מאד, כי נכון נאמר כאן, אם אנחנו פוסלים את הרשימה הזאת, אפשר לשאול, איפה יהיה סוף לדבר? אולם התפקיד שלנו הוא להציב את הגבול, על פי שיקולים משפטיים, ולקבוע באיזו נקודה, יהיה הסוף לדבר. ולפי דעתי אשר וצריך להציב את הגבול הזה[...] אגודה היא לא רק אגודה רשומה או המבקשת להירשם, אלא היא מוגדרת בלשון הרחבה ביותר בסעיף 1 של אותו חוק (העתמאני), בתור גוף מורכב ממספר אנשים המצרפים. [...]לפי דעתי האגודה שעלינו לראות אותה כאן, איננה 750 החותמים על הרשימה, אלא אלה הם 10 המועמדים. הלא לפי החוק, כל אחד המועמדים צריך לתת את הסכמתו בכתב להיות מועמד. ויש להניח שהוא מסכים להיות מועמד, אחרי שבדק עם מי הוא הולך לרשימה זו. ובכך ישנה פה אותה הסכמה של 10 אנשים אלה, עליה מדובר בסעיף הראשון של חוק האגודות, העתמאני. וכשלעצמי נחה דעתי, על פי החומר שנמצא לפנינו, שיוזמי רשימת המועמדים הזאת הם אודתה קבוצת אל-ארד שעשתה נסיונות קודמים להתארגן[...] ואחר כך בא שר הבטחון, ובהכרזתו[...] הפך גם את הקבוצה של יוזמי חברת המניות, להתאחדות בלתי חוקית לפי תקנות ההגנה לשנת חירום מ1945-, וגם כל חלק מחבר בני האדם האלה. אולם ההכרזה משמשת לי רק מכשיר עזר בהסקת מסקנתי: כי היסוד לפי דעתי, הוא בסעיף 3 לחוק האגודות. ופה אינני מתקשה כלל להציב את הגבול בין הרשימה הזאת, שמטרותיה הוגדרו באותו תקנון שחלקים ממנו הוזכרו גם בפסק הדין של בית המשפט העליון, ובין מפלגות אחרות השואפות לשנות את המשטר הקונסטיטוציוני הפנימי במדינה. אני רואה הבדל עצום, כרחוק מזרח ממערב, בין קבוצת אנשים החותרת תחת עצם קיומה של המדינה, או בכל אופן תחת שלמותה הטריטוריאלית, ובין מפלגה המכירה בישות המדינית של המדינה אלא רוצה לשנות את משטרה הפנימי. השאלה שנשאלה כאן היתה, מה יהיה מחר אם נלך לפי אותו סעיף נגד מפלגות אחרות. אינני מכיר מפלגה אחרת במדינה, נגדה הייתי יכול ללכת לפי אותו סעיף. [...]אני רוצה לומר כי חוק יסוד: הכנסת אינו דן כלל בסוגיה בה אנחנו עוסקים כאן. הוא מדבר על פסלות אישית של המועמד, בעוד שאנחנו מדברים על פסלותה של רשימה בתור התאגדות. כשאנחנו רואים את המשטר המשפטי שלנו בתור שלמות, מותר לנו לקרוא גם את חוק יסוד: הכנסת, ובוודאי את חוק הבחירות לכנסת, ביחד עם חוק האגודות, ואנו יכולים לקרוא אל תוך חוק הבחירות לכנסת תנאי מכללא שהתאחדות בלתי חוקית אינה יכולה להתאשר כרשימה. ...אני אומר שצריך להוסיף לתנאים האלה המפורטים בחוק, תנאי מכללא, לפי אותו כלל האומר לנו בדיני חוזים[...] באותה דרך צריך לגזור פה את פירוש החוק. עתה רצוני להזכיר לכם רעיון אחר, שוב מדיני חוזים: הרעיון הקובע כי EX TURPI CSUSA NON ORITUR ACTIO מעילה בת עוולה לא תקום תביעה. גם הדבר הזה אינו כתוב בשום חוק, אבל אנחנו קוראים אותו אל תוך כל חוזה. אם כי אצלנו ישנם דיני החוזים הקבועים בחוק החרות. אני חושב שהוועדה הזאת, בגישתה השיפוטית, צריכה ללכת לפי אותה דרך ולומר - רשימה שהיא בלתי חוקית במובן זה, שהיא שוללת את עצם קיום המדינה, אין לאשר אודתה, מאותם טעמים שהוסברו בפסק הדין של בית המשפט העליון, מפני שאין לשתף בכנסת, שהוא המוסד הריבוני במדינה, המוסד הנותן ביטוי לרצון העם, גורם השולל את עצם קיום המדינה. כפי שנאמר בפסק הדין, אין להשתמש ברעיונות דמוקרטיים כדי לחתור תחת עצם המשטר הדימוקרטי. אלה הם רעיונות יסודיים של משטרנו הקונסטיטוציוני, שמותר לנו לקרוא אותם אל תוך סעיפי חוק הבחירות לכנסת".

 

בית המשפט העליון פרסם את החלטתו בסד-זמנים מצומצם מאוד, תוך ארבעה ימים שכללו גם יום חג ושבת. כב' השופט חיים ה' כהן פתח את חוות דעתו לגופו של עניין בציינו כי הוא תמים דעים עם היו"ר ראש ועדת הבחירות, עמיתו, השופט לנדוי, שהשאלה שעמדה לפני הוועדה וכעת בפני בית המשפט העליון, "היא שאלה קונסטיטוציונית מכובדת וחמורה עד מאד".

 

השופט כהן ציין בפסק הדין כי הוא יוצא מנקודת הנחה שקביעתה של הוועדה שהמועמדים של "הרשימה הסוציאליסטית" הם אנשי קבוצת "אל-ארד", שהיא התאחדות בלתי חוקית. השופט, כהן גיבה את גישתו של השופט, ד"ר לנדוי ש"אין נפקא מינה שלא כל המועמדים ברשימה היו פעילים או ידועים כאנשי קבוצה זאת קודם לכן, שהרי - כדברי יושב ראש הוועדה - כשהחליטו ללכת ברשימה אחת עם אנשי אל-ארד, חזקה עליהם שבדקו תחילה עם מי הם הולכים ולקראת מה". גם הקביעה של וועדת הבחירות שאנשי קבוצה זו "חותרים תחת עצם קיומה של המדינה, או בכל אופן תחת שלמותה הטריטוריאלית", לא עמדה למחלוקת בהליך בפני בית המשפט העליון.

 

השאלה המשפטית שנבחנה בהליך הזה הייתה האם יש לוועדת הבחירות המרכזית סמכות על פי דין, אם על פי דין מפורש ואם מכללא, לפסול רשימת מועמדים לכנסת, באשר היא בגדר "התאחדות בלתי חוקית".

 

יחד עם כל האמור, השופט כהן לא קיבל את הקונסטרוקציה המשפטית שנבנתה סביב וועדת הבחירות כגוף מעין-שיפוטי, אשר יכול ליטול לעצמו סמכויות טבועות כפי שנוהגים בתי המשפט; כך במילותיו של כב' השופט כהן עצמו: "אם ירדתי לסוף דעתו של היושב ראש הנכבד, הרי רואה הוא את ועדת הבחירות המרכזית כרשות בעלת סמכויות מעין שיפוטיות (ובכך בוודאי איש לא יחלוק עליו): וכשם שבית משפט, מתוך כוח וסמכות הטבועים בעצם קיומו, יסרב להושיט סעד על פי עילה בלתי חוקית או למטרה בלתי חוקית, כן רשות מעין שיפוטית מוסמכת, מכוח סמכות טבעית הטבועה גם בה, לסרב מתן סעד על פי עילה או למטרה שכאלה. חוששני, עם כל הכבוד והיקר, שזאת היא הכללה כללית יתר על המידה. רבות מן הרשויות המנהליות, סמכויות מעין שיפוטיות בידיהן: ולא יתכן כלל להעלות על הדעת שיהיו רשאיות לסרב מילוי תפקידיהן על פי דין, רק באשר בקשת האזרח המוגשת להן פגומה, לדעתן, באי חוקיות. היועץ המשפטי המלומד הביא לפנינו תקדימים בהם סירב בית המשפט הגבוה לצדק להושיט סעד, כשהרשות המוסמכת סירבה לתת רשיון לניהול עסק פלוני, כשהיה בניהול העסק משום עבירה על החוק. פשיטא שאין להביא ראיה ממקרים כאלה - ראשית, באשר בית המשפט הגבוה לצדק לא יושיט יד עזר לעוברי עבירות: ושנית, באשר סמכותה של רשות פלונית לסרב מתן רשיון למטרה בלתי חוקית, אינה מוכיחה סמכותה של רשות אחרת לסרב עשיית פעולה המוטלת עליה על פי דין, אפילו בנסיבות דומות, ולא כל שכן בנסיבות שונות".

 

היועץ המשפטי לממשלה, עו"ד בן-זאב טען ביחס לקושי המשפטי הזה כי אפילו במקרה בו לא חל הכלל על כל הרשויות למיניהן, הוא כן חל הוא על ועדת הבחירות המרכזית, שהיא לפי גישתו אינה סתם רשות בעלמא, אלא מעין "כנסת זוטא", אשר כל מפלגות הכנסת היוצאת מיוצגות בה, ואשר בראשה יושב שופט של בית המשפט העליון. היועמ"ש סבר כי "הרכבה המיוחד ומעמדה הרם של ועדה זו, מחייבים את ההנחה שהמחוקק לא התכוון להעניק לה אך סמכויות מיניסטריאליות בלבד: ואם העניק לה שיקול דעת וחופש פעולה בכלל, הרי שיקול הדעת המדובר בו כאן קודם לכל".

 

השופט חיים כהן, לא קיבל עמדה זו וכתב בהתייחס לטיעונים אלה (תוך שנדרש גם לעובדה כי הוועדה מורכבת מנציגי מפלגות פוליטיות המתחרות ביניהם, ובעלי אינטרס בתוצאת הבחירות), כהאי לישנא: "הייתי מתייחס לטענה זו של היועץ המשפטי המלומד ביתר אהדה, אילו ניתנה סמכות כלשהי ליושב ראש הוועדה להכריע, לפי שיקול דעתו שלו, בשאלות כגון אלו כשהן מתעוררות בוועדת הבחירות. אבל אין החוק מעניק ליושב ראש כל שיקול דעת וכל זכות יתר, ובקבלת החלטות הוועדה הרי הוא כאחד החברים וחברי הוועדה, כפי שכבר אמרתי, כולם מייצגים מפלגות פוליטיות, כל אחת ואחת בעלת אינטרסים מובהקים משלה, הן בהכנת הבחירות והן בהנהלתן. אינטרסים אלה אינטרסים פוליטיים הם ולו גם לגיטימיים: אבל כשהחלטותיה של רשות פלונית, מטבע ברייתה, מתקבלות מתוך שיקולים ומניעים פוליטיים, הדעת נותנת שהמחוקק לא יסמוך על שיקול דעתה כשהמדובר הוא בהענקת זכויות או בשלילת זכויות להשתתף בבחירות לכנסת, גם אילולא ההוראה המפורשת בחוק יסוד: הכנסת, יש להעמיד את המחוקק בחזקתו שלא יבוא לשלול את הזכות לבחור או להיבחר לכנסת, אלא על פי חוק מפורש או על פי הכרעה שיפוטית של בית משפט מוסמך".

 

לעניין שאלת הסמכות הטבועה של גוף מעין-שפוטי הפועל במסגרת רשות מנהלית, ביקש כב' השופט כהן להחריג את וועדת הבחירות, וזאת מתוך הצורך להגן על הדמוקרטיה, ולמנוע מן הרוב סמכות לפסול רשימות מטעמים פוליטיים צרים. כך כתב: "נראה לי שאף אם קיימת, בדרך כלל, סמכות טבועה גם ברשות מנהלית, לסרב עשיית פעולה כשהבקשה של המבקשים לכך פגומים באי חוקיות, הרי הייתי שולל סמכות זו מוועדת הבחירות לכנסת, כל עוד המחוקק לא העניקה לה במפורש. צא וראה, מה תוצאות הרות סכנות יכול ויצמחו מהענקת שיקול דעת שכזה: מפלגה, או קבוצה פוליטית אחרת, הרוצה בשינוי השלטון או בביטול חוקים מסויימים, היא התאחדות בלתי חוקית כמשמעותה בחוק האגודות, העתמאני, כאמור: והמפלגות הנמצאות בשלטון, ואשר להם יש, כמובן, רוב בוועדת הבחירות המרכזית, יוכלו למנוע בעד מפלגה או קבוצה שכזאת להגיש רשימת מועמדים לבחירות, שהרי התאחדות בלתי חוקית היא ולוועדת הבחירות נתונה הסמכות לסרב אישור רשימה מחמת אי חוקיות! והוא הדין לענין הכרזתו של שר הבטחון לפי תקנה 84(1)(ב) לתקנות ההגנה (שעת חירום), 1945: מפלגה או קבוצה פוליטית שאינה מוצאת חן בעיני השר או שאינה לרוח מפלגות הקואליציה, יכריז עליה כהתאחדות בלתי חוקית, ובוועדת הבחירות יפסלוה בשל אי חוקיותה, והכל על מקומו יבוא בשלום קואליציוני. אמרתי, תוצאות הרות סכנה הן: ויכלתי לומר, תוצאות אבסורדיות הן, ואין הדעת סובלתן".

 

כב' השופט חיים ה' כהן עושה הבחנה ברורה בין הדין המצוי לבין הדין הרצוי, ומדגיש בחוות דעתו שיש להקים מקור סמכות כזה, רק שנכון לעת ההיא הוא לא היה קיים. בהיעדרו של חוק מסמיך, לא ניתן לשלול זכות יסוד מאזרח. כך הטעים בדבר: "מסכים אני בכל לב שיש הכרח בדבר שתהא נתונה הסמכות בידי גוף כלשהו, אם ועדת הבחירות המרכזית, או אם הכנסת עצמה, או אם בית המשפט, להוציא מן הכנסת כופרים בעיקר שכאלה הבוגדים במדינה והמסייעים בידי אוייביה. אבל אין זאת אומרת שסמכות זו אמנם מצויה בידי גוף כלשהו, לרבות ועדת הבחירות המרכזית. לפי החוק הקיים. במדינה אשר בה שולט החוק, אין שוללים זכות מאדם, ויהא הוא הפושע המסוכן והבוגד הנבזה ביותר, אלא בהתאם לחוק בלבד. לא ועדת הבחירות המרכזית ולא בית משפט זה מחוקקים במדינה הזאת: הכנסת היא הרשות המחוקקת, והיא אשר מסמיכה את מוסמכיה, אם רצונה בכך, לעשות לאיש כדרכיו וכפי מעלליו. בהעדר הסמכה כזאת מאת המחוקק, לא ההגיון ולא הכורח ולא אהבת המולדת ולא שום שיקול אחר, יהא אשר יהא - מצדיקים עשיית דין על דעת עצמו ושלילת זכות הזולת".

 

בהמשך חוות דעתו מדגיש השופט כהן כי "כל אמצעי אשר נוגד את החוק, או אשר נעשה ללא הסמכה חוקית כשיש בו כדי לשלול מזכויות האזרח - פסול הוא, ושופט בישראל לא יסמוך עליו ידו". אפילו מקום שהיתה קיימת הסמכה מפורשת בחוק לשלול מאזרח זכות פלונית, והזכות היא מזכויות היסוד של האזרח, כמו חופש הדעה והדיבור, לא סמך בית-המשפט העליון זה את ידו על השימוש בסמכות חוקית זו, אם השלילה לא באה למנוע סכנה ממשית, ברורה ומידית, והכוונה לפרשת "קול-העם" (בג"צ 73/53; 87/53).

 

בכל הנוגע למקרה הזה, קבע השופט כהן כי אינו יכול לראות את הסכנה הממשית או הברורה או המידית הצפויה למדינה או למוסד ממוסדותיה או לזכות מזכויותיה מהשתתפות רשימת מועמדים של "הרשימה הסוציאליסטית" בבחירות לכנסת.

 

השופט כהן מסביר כי "בהעדר ראיות מכריעות לקיום סכנה שכזאת, הרי שלילה זו של זכויות האזרח עלולה להיראות כסנקציה על התנהגותו ודעותיו בעבר: וסנקציה שכזאת בודאי אין ועדת הבחירות המרכזית מוסמכת להטיל. אשר על כן אין גם בעובדה, שהמועמדים שברשימה הזאת הם ערבים שאינם מכירים במדינת ישראל והאוהדים את אויביה, כדי להסמיך את ועדת הבחירות המרכזית שלא לאשר את רשימתם. יש מהן מן המדינות אשר בהן בטחון המדינה, או קדושת הדת, או הישגי הריבולוציה וסכנות הקונטררבולוציה, וכל כיוצא באלה ערכים מערכים שונים, מכסים על כל פשע ומכפרים על כל מעשה שנעשה ללא סמכו ובניגוד לחוק. יש מהם אשר המציאו להם 'משפט טבע' הגבוה מעל כל חוק, והמבטל אותו במקרה של צורך, בחינת עת לעשות הפרו התורה. כל אלה אינן דרכיה של מדינת ישראל: דרכיה דרכי חוק, והחוק ניתן מפי הכנסת או מכוח הסמכתה המפורשת. הזכות לבחור ולהיבחר לכנסת היא אתה מזכויות היסוד של האזרח, לא רק במדינת ישראל (סעיף 6 לחוק יסוד: הכנסת), כי אם בכל מדינה נאורה (ראה סעיף 21 להצהרה האוניברסלית של האומות המאוחדות על זכויות האדם). פשיטא שזכות זו אינה יכולה להילקח או להיפגע מטעם השלטון, אלא בהתאם לחוק. וכך קובע סעיף 29(2) להצהרה האוניברסלית על זכויות האדם: 'לא יוטלו מיגבלות על זכויותיו וחירויותיו של אדם אלא בחוק, ורק במטרה להבטיח הכרתן ושמירתן של זכויות וחירויות הזולת ולספק את הדרישות הצודקות של המוסר, והסדר הציבורי, ושלום הכלל בחברה דמוקרטית'. ואם כי הצהרה זו אינה בגדר משפט בינלאומי מחייב, על כל פנים קובעת היא סטנדרטים מינימליים להתנהגותן התחיקתית של מדינות דמוקרטיות: ובל ניפול אנחנו מסטנדרטים אלה".

 

 כפי שמצוין בפסק-הדין הסוגיה עימה ביקשה כאן וועדת הבחירות להתמודד, הוסדרה במדינות רבות בדרך של חקיקה מפורשת. השופט כהן מביא דוגמא היסטורית הבריטית: "באנגליה הרי היו, עוד לפני דיני המשפט המקובל, פסולים להיבחר לבית הנבחרים, כל שהורשעו בבגידה או בפשע. בלשונו של בלקסטון, אלה הפסולים להיבחר: "זרים, קטינים, שופטים (מפני שאלה יושבים בבית-הלורדים), כמרים (מפני שאלה יושבים בקונבוקציה), ואנשים שהורשעו בבגידה או בפשע (מפני שאלה אינם ראויים לשבת בשום מקום)". בימי המלכה ויקטוריה חוקק חוק לאמור, שכל מי שהורשע בבגידה או בפשע ונידון למות או לעבודת פרך או למאסר לתקופה העולה על שנה אחת, הרי הוא פסול להיבחר לבית הנבחרים או לשבת בו, עד אשר ירצה את ענשו או יקבל חנינה. חוק זה חל גם על אירלנד; ובאירלנד היה מעשה שמועמד לבחירות לפרלמנט הואשם בבגידה והושם במעצר עד לגמר דינו, והממונים על הבחירות פסלו את מועמדותו. פסק בית המשפט שכל עוד לא הורשע כאמור בחוק, כשר הוא ככל מועמד אחר (New Ross Case; (1853), 36 English and Empire Digest, p. 274 note c, [5]). [383] והרי הדברים קל וחומר: מקום שקיים חוק חקוק הפוסל בוגדים מלהיבחר, אין החוק פוסל את הנאשם בבגידה, אף כשהוא כבר עומד בדין: קל וחומר מקום שאין חוק הפוסל בוגדים כאמור: קל וחומר בן בנו של קל וחומר כשהמועמד טרם הואשם בבגידה. יצוין עוד שבאנגליה (וכן ברוב מדינות ארצות הברית של אמריקה) פריבילגיה של בית הנבחרים היא לגרש מתוכו אדם, אף שנבחר כדין, אם לדעת הפרלמנט אין הוא ראוי לשבת בו".

 

הסמכויות הנתונות לפי חוק הבחירות לכנסת בידי ועדת הבחירות, להבין ולנהל את הבחירות, נתונה באנגליה לפקיד המכונה RETURNING OFFICER. קרה ופקיד כזה התיימר לקבוע אם מועמד פלוני פסול או כשר היה לפי החוק: ובתי המשפט פסלו החלטות אלו כחורגות מסמכותו ([3], Pritchard v. Mayor of Bangor; (1888)) ([4] Harford v. Linskey; (1899) ואם כי אינו דומה הפקיד האנגלי ההוא לוועדת הבחירות המרכזית שלנו, יש ללמוד מן התקדימים האלה שלא רק שמוטב להפריד בין הפיקוח הטכני על ניהול הבחירות ובין קביעת כשירותם או פסלותם של מועמד פלוני או של רשימת מועמדים פלונית, כי אם גם מה מאד יש להקפיד, דוקא בדיני בחירות, שהרשויות הממונות על עריכתן לא יחרגו ממסגרת סמכותם כפי שהיא קבועה בחוק.

 

בסופו של דבר, לאור הדברים המפורטים בחוות הדעת, קבע השופט כהן כי לאור הוראות החוק "או, ליתר דיוק, על פי שתיקת החוק והעדרו" יש מקום לקבל את הערעור על החלטת וועדת הבחירות המרכזית. כהן הביע תקווה כי האירוע הזה יניע את המחוקק "לעשות מעשה חקיקה שיהא בו כדי להגן על המדינה מפני חתרנים וחבלנים מבפנים, כי אז דיון זה לא דיהא לשוא והבעיה החמורה העומדת לפנינו תבוא על פתרונה בדרך הנאותה הראויה לה".

 

נשיא בית המשפט העלון, שמעון אגרנט, סבר כי יש מקום לדחות את הערעור; כב' השופט אגרנט חוזר ומדגיש כי "המימצא העובדתי אשר לאורו יש לדון בערעור זה ושאין להרהר אחיו, הוא המימצא אשר בגללו סירבה ועדת הבחירות המרכזית לאשר את הרשימה המערערת ('רשימת הסוציאליסטים'), והמוזכר במכתבו של המשיב, מיום 29.9.65 לבא כוח הרשימה, נאמר שם, כי הנימוק לסירוב זה הוא: 'רשימת מועמדים זו היא בלתי חוקית, היות ויוזמיה שוללים את שלמותה של מדינת ישראל וזאת עצם קיומה'. וביתר פירוט: מהחומר שהיה בפני הוועדה עולה ברורות, כי רוב המועמדים ברשימה האמורה הם אנשים השייכים ל'קבוצת אל-ארד' אשר מטרותיה הוגדרו בפסק הדין שניתן בתיק בג"צ 253/64, כמטרות השוללות 'שלילה גמורה ומוחלטת את קיום מדינת ישראל בכלל, וקיום המדינה בגבולותיה בפרט'".

 

אליבא דשופט אגרנט "משמעותו של המימצא העובדתי הנדון היא, איפוא, כי לפנינו רשימת מועמדים, שמטרתה להביא לידי חיסולה של מדינת ישראל. הנימוק העובר כחוט השני בפסק דינו של חברי הנכבד נעוץ ברעיון, שסירובה של ועדת הבחירות המרכזית לאשר את הרשימה המערערת פירושה, פגיעה בעקרון של שלטון החוק".

 

ככל שהדבר נוגע לשאלות הקונסטיטוציוניות אותן העלה השופט כהן בחוות דעתו, התייחס הנשיא אגרנט כשכתב את הדברים הבאים: "לא יכול להיות ספק בדבר - וכך מלמדים ברורות הדברים שהוצהרו בשעתו בהכרזה על הקמת המדינה - כי לא זו בלבד שישראל הינה מדינה ריבונית, עצמאית, השוחרת חופש ומאופיינת על ידי משטר של שלטון העם, אלא גם שהיא הוקמה 'כמדינה יהודית בארץ ישראל', כי האקט של הקמתה נעשה, בראש וראשונה, בתוקף 'זכותו הטבעית וההיסטורית של העם היהודי לחיות ככל עם ועם עומד ברשות עצמו במדינתו הריבונית, וכי היה בו, באקט זה, משום הגשמת שאיפת הדורות לגאולת ישראל'. למותר לציין, בשלב זה של חיי המדינה, כי הדברים האמורים מבטאים את חזון העם ואת האני מאמין שלו ושמחובתנו איפוא לשוותם לנגד עיניו "בשעה שאנו באים לפרש ולתת מובן לחוקי המדינה" (בג"צ 73/53; 87/53, קול העם נגד שר הפנים פד"י, כרך ג, ע' 871, 884, [2]). משמעותו של אותו 'אני מאמין' הוא, שדבר המשכיותה - ואם תמצי לומר: 'נצחיותה - של מדינת ישראל מהווה עובדת יסוד קונסטיטוציונית', אשר חלילה לה, לרשות כל שהיא של המדינה - בין רשות מינהלית ובין רשות שיפוטית או מעין שיפוטית - להתכחש אליה בבואה להפעיל סמכות מסמכויותיה, שאם לא תאמר כן, פירוש הדבר יהיה זלזול גמור בשתי המלחמות שנלחמה מדינת ישראל, מאז הקמתה כדי למנוע את הכחדתה על ידי מדינות ערב העוינות: פירוש הדבר יהיה, סתירה מוחלטת להיסטוריה של העם היהודי ולכיסופיו, לרבות הסתירה לעובדת השואה נתחוללה על עם ישראל בתקופה שלפני הקמת המדינה, אותה שואה, בה הוכרעו לטבח מיליונים של יהודים באירופה ואשר הוכיחה מחדש - בלשון ההכרזה – 'את ההכרח בפתרון בעיית העם מחוסר המולדת והעצמאות על ידי חידוש המדינה היהודית בארץ ישראל'. כדי למנוע אי הבנה שומה עלי להזכיר - ועל ענין זה עמד היועץ המשפטי בטיעונו - כי בהכרזה על הקמת המדינה נקראו 'בני העם הערבי תושבי מדינת ישראל ליטול חלקם בבנין המדינה על יסוד אזרחות מלאה ושווה ועל יסוד נציגות מתאימה בכל מוסדותיה, הזמניים והקבועים'. המלים "ליטול חלקם בבנין המדינה" מדברות בעד עצמן".

 

ממשיך השופט אגרנט וכותב: "על כן, אם הנתון הקונסטיטוציוני, ששומה עלינו להתחשב בפרשנו את חוקי המדינה - ובפרט חוקים בעלי אופי קונסטיטוציוני - הוא הנתון, שמדינת ישראל הינה מדינה בת קיימא ושאין להרהר אחרי המשכיותה ונצחיותה, כי אז ברור שדין זה חל גם על הפירוש שיש לתת לאותה הוראת חוק, הקובעת את המוסד השלטוני, אשר למען בחירתו מתקיימות הבחירות הנדונות, הלא היא ההוראה הבאה בסעיף 1 לחוק יסוד: הכנסת, ואשר לשונה היא: 'הכנסת היא בית הנבחרים של המדינה'. הדיבור הזה מה כוונתו אם לא למוסד המורכב מהנציגים שנבחרו על ידי כלל האזרחים ואשר מתפקידו לשקוד, באמצעות  הממשלה הנושאת באחריות כלפיו, על הבטחת קיומה של מדינת ישראל ושלמותה, ואשר מכל מקום השאלה, אם יש לעשות לשם חיסול המדינה ושלילת ריבונותה, ואם לאו - שאלה זו אינה יכולה כלל לעלות על סדר יומו: שהרי עצם הצגתה נוגדת את רצון העם השוכן בציון, את חזונו ואת האני מאמין שלו. הפועל יוצא מהדברים הללו הוא, שרשימת מועמדים הכופרים בעיקר הנ"ל אין לה, QUA רשימה, כל זכות להשתתף בבחירות לבית הנבחרים. יודגש ויושם לב, שאין ללמוד מדברי, שאני פוסל את זכותם של חותמי הרכישה המערערת לבחור לכנסת ואף איני פוסל את זכותם של מועמדי הרשימה הזאת, בתורת יחידים, להיבחר לכנסת ולכן, גם לא את זכותם לכך, ששמותיהם יכללו ברשימת מועמדים פלונית, אבל ההצבעה בבחירות לכנסת איננה הצבעה בעד מועמדים יחידים אלא אך ורק הצבעה בעד רשימת מועמדים".

 

בכל הנוגע לסוגיית הסמכות שנטלה על עצמה וועדת הבחירות המרכזית, נדרש הנשיא אגרנט במילים האלה: "מסכים אני, שבדרך רגילה, אין לה, לוועדת הבחירות המרכזית שעה שהיא מפעילה את סמכותה להחליט בדבר אישורה של רשימת מועמדים זו או אחרת, לבדוק את ציציותיהם של המועמדים או לתהות על השקפותיהם הפוליטיות. אולם כלל זה לא חל על עניינו ברגע שתשומת לבה של הוועדה הופנתה לעובדה, כי הרשימה המערערת זהה עם קבוצת האנשים אשר לגביה קבע בית המשפט הגבוה לצדק שהיא מהווה אגודה בלתי חוקית, הואיל ומטרתה לשלול שלילה גמורה ומוחלטת את קיום מדינת ישראל בכלל, וקיום המדינה בגבולותיה בפרט, וכן לעובדה שבעקבות הקביעה הזאת הוכרזה אותה קבוצה כארגון בלתי חוקי".

 

כב' השופט ד"ר יואל זוסמן, הצטרף לעמדתו של הנשיא אגרנט בדבר דחיית הערעור, והזכיר בדבריו את כב' השופט, אלפרד ויתקון (שלא היה חלק מן ההרכב הזה), שכתב בפרשה אחרת על הצורך ללמוד לקח מן הניסיון שעבר על הרפובליקה של ויימר.

 

כך נדרש לעניין השופט, ד"ר זוסמן עצמו: "אולי אין זה מקרה שבית המשפט העליון של הרפובליקה הפדרלית הגרמנית שקמה לאחר תום מלחמת העולם השניה, הוא, עד כמה שידיעתי מגעת, בית המשפט הראשון שקבע את העקרון כי השופט חייב לפסוק גם על פי הלכות דין שאינן כתובות בספר החוקים, והן עומדות לא רק מעל חוק רגיל אלא אפילו מעל החוקה, שאפילו הוראותיה נדחות מפניהן א אינן מתיישבות עמן. בחוות דעת שמסר בית המשפט העליון הגרמני ביום 6 בספטמבר 1953 (קובץ פסקי-דין, כרך 11, בע' 34), הוא מביא, תוך הסכמה (בע' 40, שם), דברים אלה מפסק דינו של בית המשפט לחוקה של מדינת באוואריה: 'אין לשלול פסלותה של הוראה בחוקה על שום כך בלבד שההוראה עצמה היא חלק מן החוקה. ישנם כללים חוקתיים שהם כה יסודיים והם ביטוי של דין על חוקתי, עד כדי לקשור את מחוקק החוקה בכבודו ובעצמו; הוראות חוקה אחרות, שאינן בעלות דרגה כזאת והן עומדות בסתירה לכללים אלה, יכולות להיפסל'. אם בארץ בעלת חוקה כתובה כך, בארץ שאין לה חוקה כתובה על אחת כמה וכמה כדרך שאדם אינו חייב להסכים לכך שיהרגוהו, כך גם מדינה אינה חייבת להסכים שיחסלוה וימחקוה מן המפה, שופטיה אינם רשאים לשבת בחיבוק ידים ולהתייאש מהעדר דין פוזיטיבי שבעל דין מבקש מהם, שיושיטו לו יד עזר כדי להביא את הקץ על המדינה. כיוצא בזה גם רשות אחרת מרשויות המדינה אינה צריכה לשמש מכשיר בידי מי ששם לעצמו את חיסול המדינה כמטרה, ואין לו - אולי - מטרה אחרת זולתה".

 

ממשיך ד"ר זוסמן וכותב: "אני מרשה לעצמי לחזור על הדוגמה שהצגתי בזמן שמיעת הערעור. פלוני חפץ לזרוק פצצה בכנסת כדי לרצוח את חברי הכנסת, אך מיציע האורחים אין הדבר ניתן לביצוע, לכן הוא מגיש רשימת מועמדים לבחירות לכנסת, ומטרתו המוצהרת היא שבתור חבר כנסת, הנהנה מחסינות, יוכל להיכנס לאולם הישיבות ולבצע בו את זממנו. פלוני זה מגיש רשימת מועמדים שאין בה פגם. החייבת ועדת הבחירות על פי סעיף 23 הנ"ל, לאשר את הרשימה ולסייע בידו, בדרך זו, לבצע פשע? או שמא רשאית הוועדה לומר שלא למטרה זו קיים במשטר דמוקרטי בית הנבחרים, והשימוש שפלוני מבקש לעשות בסדר המשטר שימוש לרעה הוא שאין הוועדה חייבת להשלים עמו? ואם רשאית הוועדה לסרב לאשר רשימת מועמדים שהוגשה דלה לשם קידומה של עבירת רצח, כלום אינה רשאית לסרב לאשר רשימה שהוגשה לקידומה של בגידה במדינה? הכללים היסודיים, העל חוקתיים האמורים אינם בעצם, לגבי עניננו אלא זכות ההתגוננות של החברה המאורגנת במדינה. בין אם נקרא לכללים בשם "דין טבעי" (LAW NATURAL) ללמדך שמטבע ברייתה של מדינת דין הם (ראה FRIEDMAN, LEGAL THEORY מהדורה ד', בע' 54-44), ובין אם נקרא להם בשם אחר, שותף אני לדעה, שהנסיון שבחיים מחייב אותנו שלא לחזור על אודתה שגיאה שכולנו היינו עדים לה".

 

ד"ר זוסמן סיכם את דבריו בך ש"דמוקרטיה לוחמת" כמו הרפובליקה הפדרלית הגרמנית אינה יכולה לפתוח את שעריה "למעשי חתירה במסווה של פעילות פרלמנטרית לגיטימית". לגבי ישראל, אמר השופט זוסמן שהוא מוכן להסתפק במונח "דמוקרטיה מתגוננת".

 

"כלים להגנה על קיום המדינה מצויים בידינו, גם אם לא מצאנום מפורטים בחוק הבחירות. לפיכך הסכמתי לדחיית הערעור", סיכם את חוות דעתו בפסק הדין.