פרשת מנהלת ליגת-העל בכדורסל

 

ע"א 8957/07 מנהלת ליגת-העל לגברים (2002) נ' צ'רלטון בע"מ ואח' (ניתן ביום 26/02/2008) 

 

 

פרשה זו התמקדה בשאלת חובת עריכת מכרז על גוף המוגדר כגוף דו-מהותי. מדובר אומנם בערעור אזרחי ולא בהליך של עתירה מנהלית או ערעור על עתירה מנהלית או עתירה לבג"צ, אך במסגרת הליך זה נדונו סוגיות מנהליות ראשונות במעלה בנוגעות הן לדיני המכרזים והן לגופים הדו-מהותיים.

 

המערערת בהליך, מנהלת ליגת העל בכדורסל לגברים (2002) בע"מ (להלן: המנהלת) שבהגדרתה הינה חברה פרטית שהוקמה על ידי איגוד הכדורסל בישראל (להלן: האיגוד או איגוד הכדורסל). במסגרת חוזה בינה לבין האיגוד, הועברה אליה בין היתר האחריות על הניהול המקצועי, הכלכלי והמסחרי של ליגת העל בכדורסל לגברים.

 

המשיבה הראשונה בערעור שנשמע בפני בית המשפט העליון הייתה צ'רלטון בע"מ (להלן: צ'רלטון) שהינה אף היא חברה פרטית אשר עוסקת ברכישה ובמימוש של זכויות שידור לטלוויזיה בתחום הספורט. כך גם המשיב השני, ערוץ הספורט בע"מ (להלן: ערוץ הספורט). חברה פרטית העוסקת, בין היתר, בהפקה ושידור של חדשות ואירועי ספורט. זכויות השידור של משחקי הכדורסל בישראל שייכות לאיגוד הכדורסל.

 

לאחר הקמתה, מכרה המנהלת ללא מכרז את זכויות השידור לעונות 2002/03 ו-2003/04 לערוץ הספורט. לאחר מכן, התקשרה המנהלת ללא מכרז עם צ'רלטון בהסכם מיום 20.4.2004 שלפיו ימכרו לצ'רלטון זכויות השידור לשלוש העונות העוקבות (2004/05 עד 2006/07) תמורת 4,500,000 דולר. יום לאחר עריכת ההסכם, החליטה הנהלת המנהלת לערוך התמחרות בין ערוץ הספורט לבין צ'רלטון, אשר בסופה תיבחר אחת מן ההצעות לרכישת זכויות השידור. ביום 22.4.2004 שלחה המנהלת הזמנות הן לצ'רלטון והן לערוץ הספורט להציע הצעות כספיות לרכישת זכויות השידור שלכאורה כבר נרכשו על ידי צ'רלטון במסגרת ההסכם עם המנהלת. המחיר הסופי שהציע ערוץ הספורט היה 4,850,000 דולר – סכום העולה על הסכום שנקבע בהסכם עם צ'רלטון. צ'רלטון טענה שההסכם עמה תקף וסירבה להשתתף בהליך זה. בתובענה שהגישה לבית המשפט המחוזי היא ביקשה כי יוצהר שהחוזה שנכרת בינה לבין המנהלת הוא חוזה תקף וכן התבקש צו מניעה זמני שיאסור על המנהלת להתקשר עם גורם אחר ביחס לזכויות השידור. ערוץ הספורט הגיש גם הוא תובענה ובה ביקש כי יוצהר שלא ניתן לבצע כל עסקה בזכויות השידור אלא בדרך של מכרז או הליך התמחרות שוויוני, פתוח והוגן בין כל המתמודדים וכן נתבקש צו מניעה זמני עד למתן פסק דין בתובענה.

 

בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כבוד השופט יהודה זפט) כי במסגרת אחת ההחלטות שהתקבלו בתיק כי  האיגוד הוא גוף דו מהותי, המחויב בקיום מכרז אילו הוא היה מבצע את ההתקשרות. מסקנה זו נסמכה על ה"פ (ת"א) 1027/02 אביב גלעדי הפקות בע"מ נ' ההתאחדות לכדורגל בישראל (לא פורסם, ניתן ביום 7.4.2003).

 

באותו עניין נקבע כי ההתאחדות לכדורגל היא גוף "דו מהותי" ויש להחיל עליה חובת עריכת מכרז לגבי מכירת זכויות שידור. פסק דין זה אושר על ידי בית המשפט העליון (ע"א 4583/03 התאחדות לכדורגל בישראל נ' אביב גלעדי הפקות בע"מ (לא פורסם, ניתן ביום 13.7.2003). בית המשפט המחוזי ציין כי אין משמעות לעבודה שבענייננו מדובר בשיווק זכויות במשחקי כדורסל ולא במשחקי כדורגל. כמו כן, נקבע כי אין בהמחאת הזכויות למנהלת כדי לפטור את העסקה מחובת מכרז. ההליך – כך נקבע – בוצע באופן לא שוויוני כלפי ערוץ הספורט. כמו כן, קיים אינטרס ציבורי בשיווק זכויות השידור בהליך של מכרז. אינטרס זה – כך קבע בית המשפט המחוזי – גובר על טענות (שאינן משוללות יסוד) בדבר מניעות ושיהוי מצד ערוץ הספורט. לפיכך, נתן בית המשפט המחוזי צו מניעה זמני שאסר לשווק את זכויות השידור שלא בדרך של מכרז ושעיכב את מימוש ההתקשרות בין צ'רלטון למנהלת.

 

 

בית המשפט העליון (רע"א 4250/04 צ'רלטון בע"מ נ' מינהלת ליגת העל בכדורסל לגברים (2002) בע"מ, פ"ד נח(5) 465 (2004)) קיבל את בקשת רשות הערעור שהוגשה על החלטת ביניים זו וביטל את החלטתו של בית המשפט המחוזי. בית המשפט העליון לא ראה צורך לדון ולהכריע בשאלת סיווגו של איגוד הכדורסל כגוף דו מהותי ובשאלת חובת קיום מכרז. נקבע כי על פני הדברים, דרישת ההגינות בעריכת המכרז ובהתמודדות בו לא התקיימה, שכן רק ערוץ הספורט נטל בו חלק. בית המשפט קיבל את נימוקה של צ'רלטון לאי השתתפותה במכרז, והוא עמידתה על הטענה כי בידיה הסכם תקף עם המנהלת.

​

במאמר מוסגר, טרם נמשיך לסקור את פסק הדין ראוי לקדיש כמו מילים לתאר מהו  גוף דו מהותי? 

 

בזירה פועלים למעשה שלושה סוגים של גופים משפטיים הרלוונטיים לבחינת השאלה הנדונה, אשר שניים מהם ניתנים לזיהוי ביתר קלות; הכוונה לגופים הציבוריים המובהקים מן העבר האחד, ולגופים הפרטיים המובהקים מן העבר השני. על קו התפר בין שתי הגדות מתמקם לו הסוג השלישי, והמדובר בגופים הדו-מהותיים, אשר יש להם מזה וגם מזה.

​

סוגיית מעמדם של הגופים הדו-מהותיים החלה לצוץ בתחילת הדרך כאשר בית המשפט העליון נדרש לשאלת סמכותו לדון בשבתו כבג"צ בעתירות שהוגשו כנגד גופים מין הסוג הזה, וזאת עוד בטרם נעשה שימוש בטרמינולוגיה "גוף דו מהותי". ראה למשל פסק הדין בעניין מיקרו-דף: "מקום שגוף ממלא תפקיד ציבורי על-פי דין, מוסמך בית המשפט הגבוה לצדק לדון בעתירה, התוקפת ישירות את החלטתו של אותו גוף[...] לא הצורה האירגונית היא הקובעת לעניין זה, אלא מהותו הפונקציונאלית של התפקיד המבוצע על-ידי הגוף, שהוא תפקיד ציבורי על-פי דין"[1]. השופט שלמה לווין והשופט אהרון ברק (כתוארם אז) נקטו במונח "יצור כלאיים" בכל הנוגע לחברת החשמל: "היא מהווה 'יצור כלאיים'. מבחינה אירגונית, כמוה ככל חברה ממשלתית אחרת. מבחינה פונקציונלית, היא בעלת סמכויות שלטוניות, ושולטת היא על אחד מגורמי הייצור המרכזיים במדינה – החשמל"[2].

​

הראשון שהתווה את המונח "דו-מהותי" היה המשנה לנשיא מנחם אלון, אשר כדרכו בקודש ביסס את הטרמינולוגיה בה בחר לנקוט על מקורות מהמקרא, בציינו כי המונח המתאים יותר הוא "דו-פרצופי", אך הואיל ויש למונח זה קונוטציה שלילית היא נשללה: "החברה קדישא היא דו-מהותית. שתי מהויות, מינהלית ופרטית, משמשות בה כאחד, ומדרכו של עולם יש שמתוך כך משמשות בה שתי מהויות אלה בערבוביה. אמנם אין היא בבחינת שני מלכים המשתמשים בכתר אחד, אבל הרי היא בבחינת מלך המשתמש בשני כתרים (לפי מקורות לשוננו מן הראוי היה לכנות מהות דואלית זו בשם "דו-פרצופי", כמאמרם של חכמינו (ויקרא רבה, יד, א)[י]: "בשעה שברא הקדוש ברוך הוא אדם הראשון, דו-פרצופין בראו", על-פי האמור בבראשית א, כז[יא]: "זכר ונקבה ברא אותם", היינו, לפי מדרש אגדה, בבריאה ראשונה נברא אדם בשני פרצופין - זכר ונקבה - ואחר כך נחלקו; וראה: רש"י, בראשית, א, כז [יב]; בראשית רבה, ח, א[יג]; וכן ראה כל כתבי אחד העם (דביר, תש"ז) שם: "לפי שגלותנו היא באמת דו-פרצופים: אחד גשמי ואחד רוחני"; אך מושג זה - דו-פרצופי - נתקבל בדורות אחרונים למי שאין תוכו כברו, ועל-כן קשה הוא השימוש בו). גוף דו-מהותי זה בעולמה של מערכת משפטנו אינו תופעה חדשה עמנו"[3].

​

עם התפתחות ההלכה החלו נזכרות בפסיקת בתי המשפט אמות מידה שונות העשויות לשמש את בית המשפט בבואו להכריע בעניין סיווגה של אישיות משפטית כ"גוף דו מהותי". כך, תיבחנה הסמכויות שהוקנו לגוף זה ומידת שליטתו של הגוף על אמצעי ייצור חיוני והספקתו לציבור  או היותו מונופולין בתחום עיסוקו; כמו כן, יבחן שיעור התמיכה הכספית אותה הוא מקבל מידי רשויות השלטון. בנוסף לכך, ינתן משקל נכבד לתפקיד אותו ממלא הגוף המשפטי שלעניינו נדרש בית המשפט. כך, ככל שבתפקיד סטטוטורי עסקינן, כן יטה כובד המשקל אל עבר הטלת חובות שמקורן בדין המנהלי[4].

​

מכאן נוצר הכלל כי העקרונות היסוד של המשפט הציבורי חלים גם על גופים דו-מהותיים וגם על חברות ממשלתיות[5]. הואיל והגופים הדו-מהותיים חוצים את הגבול שבין המשפט הפרטי לבין משפט ציבורי, ניתן להטיל עליהם, לצד עקרונות המשפט הפרטי וכלליו, גם חובות שמקורן במשפט הציבורי, כפי שנעשה ביחס לרשות הציבורית כצד לחוזה[6].

​

לא לחינם התבטא השופט פרופ' יצחק זמיר כי התוויית הדרך לתחולת המשפט הציבורי על גופים דו-מהותיים היא מלאכה עדינה וקשה[7], טשטוש הגבולות הוא לא תמיד כל כך ברור, ומי שעמד על כך היטב הוא כב' השופט ברנזון: "הממשל יכול להופיע פעם בדמות של מבצע פעולות בעלות אופי שלטוני מובהק ופעם בדמות של בעל רכוש או עסק העוסק בפעולות רכושניות, מסחריות או עסקיות גרידא, ולעתים עשוי הוא להופיע חליפות בדמות זו או זו אף באותו ענין בשלביו או בפרטיו השונים. בכלל, מחמת פעילותה הכלכלית, המשקית והחברתית של הממשלה ההולכת ורבה וחדירתה לשטחי החיים השונים, הולכים ומיטשטשים יותר ויותר הגבולות שבין פעולות השלטון כבעל שלטון לבין פעולותיו כבעל נכס או עסק"[8]. לפעולות רבות המבוצעות בין הממשל לבין גורמים פרטיים ישנם היבטים מעורבים המקשים על סיווגם המלא[9] ולאור חוסר הוודאות הזו בוחנים עד היום כל מקרה לגופו, על פי שורה של פרמטרים.

​

יחד עם זאת, עולה מהדברים מסקנה ברורה נוספת והיא כי גם גופים הנשלטים על ידי הממשל, ייחשבו כפרטיים לגבי כל הפעולות שהם מבצעים ללא שימוש בסמכויות שלטוניות והדין המנהלי לא יחול על פעולות אלה אלא הדין הפרטי[10].

​

בחזרה לפסק הדין: בית המשפט המחוזי, בפסק הדין נשוא ערעור שנדון בפני בית המשפט העליון בפרשה זו, ציין כי אין מחלוקת שאיגוד הכדורסל הישראלי הוא גוף "דו מהותי" לפי  עקרונות המשפט המינהלי. בית המשפט המחוזי קבע כי חלה חובה על איגוד הכדורסל לקיים הליכי מכרז כל אימת שמבקש הוא למכור זכויות שידור. לכן, אין הוא יכול להתנער מחובתו זו על דרך של המחאת זכויותיו לגוף חיצוני אשר ימכור את זכויות השידור שלו ללא מכרז. תוצאה זו, כך נקבע, מתיישבת עם האינטרס הציבורי לקיים את שיווק זכויות השידור בהליך של מכרז ויש להעדיף בנסיבות אלה את האינטרס הציבורי שבקיום מכרז על פני שיקולים הנוגעים לצדדים הספציפיים.

 

בית המשפט המחוזי דחה את טענתה של המנהלת כי היא פנתה לגורמים העומדים בקריטריון עיקרי שהיא גיבשה למכירת זכויות השידור, לאמור: שליטתו של הגורם המשדר בערוץ שידור ארצי, וכי המתעניין היחיד שעמד בקריטריון זה היה ערוץ הספורט. ראשית, נקבע כי קביעת קריטריונים להתקשרות אינה מעלה ואינה מורידה מהחובה לערוך מכרז כנדרש (שבו ניתן לקבוע את הקריטריון כתנאי סף). שנית, לא הוכח כי היתה פניה ראויה, בהליך שוויוני על פי כללים מוגדרים וידועים מראש, לגורמים משדרים נוספים לבד מהמשיב לרכישת זכויות השידור. כמו כן, ציין בית המשפט כי אין לקבל את הטענה שאין לקיים מכרז כיוון שהדבר יפגע ביכולתה של המנהלת להשיא את הרווחים; מקסום רווחים  – כך נפסק – אינו חזות הכל, ויש להקפיד על השוויון וההגינות העומדים ביסוד דיני המכרזים.

​

בית המשפט העליון דחה את ערעור מנהלת הכדורסל וקבע כי כפי שציין בית המשפט המחוזי – הן בפסק הדין נשוא ערעור זה והן בהתדיינות בשנת 2004 – אילו היתה מכירת הזכויות מבוצעת על ידי איגוד הכדורסל, היה האיגוד נדרש לקיים את המכירה בדרך של מכרז. תוצאה זו נסמכת על פסק הדין בעניין אביב גלעדי הפקות בע"מ הנ"ל, באשר לקיומה של חובת מכרז במכירת זכויות שידור למשחקי כדורגל. סוגיה זו אינה במחלוקת בין הצדדים.

​

עוד קבע בית המשפט העליון כי אין לקבל גם את טענתה של המנהלת שלפיה אין צורך בקיום מכרז כיוון שהמתמודד היחיד הרלבנטי היה ערוץ הספורט. התנהלות המכרז שבוצע לאחר פסק הדין של בית המשפט המחוזי מוכיחה את ההיפך. כפי שציינה המנהלת, גם ערוץ 10 עמד בתנאי הסף במכרז ומועמדותו נפסלה אך מהטעם שהגיש את טפסי ההצעה באיחור. בעתיד יתכן שגורמים נוספים שעומדים בתנאי הסף הנדרשים יבקשו להתמודד על רכישת הזכויות. לפיכך, טעם זה אינו מצדיק אי קיום מכרז. אין לקבל גם את טענותיה של המנהלת בדבר מניעותה של צ'רלטון.

​

על רקע זה, פסק המשנה לנשיאה, כב' השופט אליעזר ריבלין, שדין הערעור, כאמור, להידחות. יתר שופטות ההרכב, אסתר חיות ועדנה ארבל הצטרפו לחוות דעתו של השופט ריבלין.

​

​

​

​

​

הערות שוליים:

​

[1] בג"צ 731/86 מיקרו דף נ' חברת החשמל, פ"ד מא(2) 449

[2] שם, עמ' 461

[3] ע"א 294/91 חברת קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' ליונל אריה קסטנבאום פ"מ מו(2) 464, 491

[4] ע"א 467/04 חיים יחת נ' מפעל הפיס (פורסם בנבו מיום 18/01/2005)

[5] גבריאלה שלו, חוזים ומכרזים של הרשות הציבורית (ירושלים: דין-הוצאה לאור) תש"ס 1999

, עמ' 7

[6]שם, עמ' 23

[7] ע"א 3414/93 שמחה און נ' מפעלי בורסת היהלומים (1965) בע"מ פ"ד מט(3) 196

[8] בג"צ 292/61 בית אריזה רחובות נ' שר החקלאות פ"ד טז 20, 28

[9] שושנה גביש סוגיות בדיני מכרזים ציבוריים (תל-אביב בורסי) 1997, עמ' 5 (להלן: סוגיות בדיני מכרזים ציבוריים)

[10] איל בנבנשתי "תחולת המשפט המנהלי על גופים פרטיים" מתוך: משפט וממשל ב (תשנ"ד) 808, עמ' 822

 

​