פרשת בית-האריזה רחובות
בג"צ 292/61 בית אריזה רחובות נ' שר החקלאות פ"ד טז 20
פסק-הדין שניתן בעקבות העתירה לבג"צ שהוגשה בפרשה זו, פרשת "בית האריזה רחובות" מסמן בעיניי משפטנים רבים, את ראשית הדרך של דיני המכרזים בישראל; במשך שנים רבות שימש פסק-דין זה את העוסקים בדיני המכרזים כנקודת מוצא וסמן שהיה נעשה בו שימוש באופן תדיר, בדומה לעמוד האש שהוליך את בני ישראל במדבר.
כב' השופט יצחק כהן, שביקש בהזדמנות אחת לצנן את ההתלהבות, עשה שימוש בסיפור הנודע של הלל הזקן[1]. בהתייחסו לטענות העותרים שציטטו מתוך פסק הדין דנא את החובה של ברשות הציבורית לנהוג ללא משוא פנים, ביושר ובהגינות[2], כתב כב' השופט כהן כי האמור בבג"צ בית האריזה רחובות "זו התורה כולה על רגל אחת", בדבר החובות של הרשות בדיני המכרזים, אך לאותה תורה יש גם פרשנות רחבה.
העותרים לגב"צ בפרשת "בית האריזה רחובות" דנא, הפסידו מכרז אותו פרסם משרד החקלאות לאריזת פרי הפרדסים ושיווקם. הזוכה במכרז הייתה חברת "יכין בע"מ". חברה נחשבה באותם הימים ל"מקורבת לשלטון" מפא"י שלכאורה הייתה חפצה ביקרה. אומנם הדבר לא נאמר באופן מפורש בפסק-הדין, אך בין השיטין ניתן לזהות כי הטענות בדבר העדפתה הפסולה של הזוכה נבעו מנסיבות הללו ("לא הוכחה כוונת הפליה פסולה").
בראש הרכב השופטים ישב כב' הנשיא, יצחק אולשן וכב' השופטים צבי ברנזון ואלפרד ויתקון. העותרים הצליחו להוכיח כי החישובים אשר על פיהם הוחלט להעניק את המכרז לזוכה היו פסולים מעיקרם, אולם בית המשפט הגבוה לצדק מצא עצמו במצב בו הרגיש מנוע מלתת לעותרים סעד ממשי, או להכריז עליהם כזוכים. כל זאת בשל העובדות שכבר נוצרו בשטח (מעשה עשוי), החוזה עם יכין כבר נחתם וזו החלה כבר בביצוע העבודה: "יש להצטער על כך שאין בידנו להעניק למבקשות סעד של ממש[...] מצב כזה, בו נמצא בית המשפט מוסמך לדון בתרעומתו של אזרח, אך נטול כוח לתקן את המעוות, אינו רצוי כלל וכלל", כתב בצער כב' השופט ויתקון.
ברם, מפסק דין זה בכל זאת יצאה בשורה חשובה; המדינה התנגדה לעצם הדיון בבג"צ, בטענת "חוסר סמכות" שכן, המקום הראוי לברר מחלוקות בתחום דיני המכרזים הוא לשיטתם בבית המשפט האזרחי. כל זאת בטענה שהמדובר במחלוקת חוזית רגילה, בין גוף פרטי לבין השלטון.
כב' השופט ברנזון דחה את עמדת המדינה וקבע את העיקרון שיביא לכך שדיני המכריזים ימצאו לעצמם משכן של קבע בבית המשפט העליון למשך שנים רבות אחר-כך, כחלק מהמשפט המינהלי; השופט ברזון ציין כי הואיל והמדובר באקט של השלטון בתחום הפרדסנות והואיל והמחלוקת התעוררה בשלה "הטרום חוזי" ולא על החוזה עצמו, הרי שקמה סמכותו של בג"צ לדון בטרוניית העותרים. אין כאן מחלוקת חוזית, אלא פעולה של המדינה בשלב שטרם נחתם חוזה. מכאן שבמידה והיה נוצר קשר חוזי ביניהם, הסמכות הייתה נתונה לבית המשפט המוסמך בעילה של הפרת חוזה.
כב' השופט, ד"ר מישאל חשין, ראה בהחלטה זו של בית המשפט העליון כזו שהביאה ל"בריאת עולם הנורמות שישלוט בבית המכרזים"[3]. הודות לפסיקה בפרשה זו חדלה המחלוקת על כך שהמכרז מהווה של טרומי לקראת כריתה אפשרית של חוזה עם הרשות.
ההכרעה שנפלה בפסק דין (ההבחנה הדקה בין השלב הטרום חוזי להתקשרות החוזית) הביאה לכך שכל דיני המכרזים נדונו עד ראשית שנות ה-90 במסגרת בית המשפט העליון בשבתו כבג"צ. ניתן להעריך כי הטעם שעמד מאחורי ההחלטה הוא בבסיסו עניין של מדיניות משפטית ולא מתוך ניתוח אנליטי של המשפט, אשר השפיעה באופן דרמטי על התפתחות דיני המכרזים בדין הישראל[4].
יתכן מאוד שטשטוש הסמכויות שלא היה ברור דיו באותה העת טרם להחלטה, ויעידו על כך דבריו של כב' א' ויתקון בפרשה אחרת: "[...]לצערי, שאלת חלוקת הסמכות בין בית המשפט הגבוה לצדק לבין בית משפט מוסמך אחר אינה מן הקלות אצלנו, ובעוונותינו הרבים לא השכלנו עדיין לתחום תחומים ברורים בשטח זה[...]"[5].
יצוין כי בכל הנוגע לדיני המכרזים ראה ויתקון בסמכות בג"צ ככלי חשוב להשגיח על רשויות המנהל[6].
מנקודה זו ועד לנקודת המפנה הבאה המסגרת הנורמטיבית היחידה שהוחלה על המכרז הציבורי הייתה עקרונות המשפט המנהלי, והפסיקה הענפה שעיצבה וגיבשה את דיני המכרזים בשנים אלה נשאבה מהמשפט המנהלי לבדו[7].
הערות שוליים:
[1] בג"צ 187/71 רמט בע"מ נ' בע"מ נ' החברה לשיקום ולפיתוח הרובע היהודי בעיר העתיקה בירושלים פ"מ כו(1) 118
[2] הציטוט המלא: "לכלכל את ענייניה ומעשיה ולנהל את יחסיה וקשריה עם הבאים עמה בקשרי עבודה ותפקיד ללא דעה קדומה וללא פניות או משוא פנים, לנהוג ביושר ובהגינות עם כולם ולתת להם הזדמנות שווה" (בג"צ 292/61, עמ' 27)
[3] ע"א 6926/93 מספנות ישראל נ' חברת חשמל ואח', פ"ד מח(3) 749
[4] עומר דקל מכרזים (לפיד: שורת הדין-הוצאה לאור) 2006, עמ' 42
[5] ע"א 463/65 טירת הכרך בע"מ ואח' נ' ועדת השומה שליד עיריית נתניה ואח’, פ"ד כ(2) 234, 238
[6] בג"צ 492/79 חברה פלונית נ. משרד הביטחון ואח' פ"ד לד (3) 706
[7] עומר דקל מכרזים (לפיד: שורת הדין-הוצאה לאור) 2006, עמ' 43
"בלבו של אדם אחד אין הצדק חוק, עקרון, או כלל, אחד, אלא חוקים רבים שלא תמיד קיימת התאמה בין מה שהם דורשים, והאדם בוחר ביניהם או לפי איזו אמת-מדה חיצונית או לפי נטיותיו האישיות"
ג'ון סטוארט מיל
[ג'ון סטוארט מיל התועלתיות תרגם: אריה סימון (הוצאת מאגנס, תשנ"ד) עמ' 134]
OMNIA MEA MECUM PORTO
Marcus Tullius Cicero
"כל אשר ברשותי, אני נושא עימי"; המקור מגיע מאנקדוטה שמופיעה באחד מכתביו של האורטור ואיש הרוח הרומי, מרקוס טוליוס קיקרו; כמו בהרבה מקרים אחרים, כתביו הרבים חושפים בפנינו אנקדוטות היסטוריות מרתקות, שלא היו מגיעות לידיעתנו אילו לא תיעד אותם בכתביו הרבים, שלשמחתנו שרדו.
להלן פרטי האנקדוטה: כאשר נכבשה העיר היוונית פריאנה על ידי קלגסי הצבא הפרסי בראשותו של המלך כורש, איפשר האויב לתושבי העיר לעזוב אותה, ולקחת עמם כל דבר, אבל בתנאי שלא יעשה שימוש בעגלות, סוסים, או כל כוח שינוע אחר. התושבים נמלטו, כאשר הם לוקחים עימם את חפציהם הרבים אותם יכלו לשאת עמם בידיהם.
על פי גרסתו של קיקרו, בשלב מסוים הבחין אחד החיילים הפרסים בביאס, שלא נושא עימו דבר. ביאס היה הוגה דיעות נערץ, שזכה להימנות עם שבעת חכמי יוון . הוא היה מושלה של העיר פריאנה, שהייתה ממוקמת בדרום מערב אסיה הקטנה. שאל אותו החייל הפרסי: "היכן הדברים שלך איש? אתה כבר חי חיים ארוכים ולא צברת שום ההון?", ביאס, הצביע במקל ההליכה על מצחו, ואמר לאותו חייל פרסי: "כל אשר יש לי, נמצא כבר ברשותי".
המשמעות הייתה נעוצה בעובדה שעושרו הגדול של האיש הזה - הוא עושר אינטלקטואלי, רוחני, ידע בלתי מוחשי, שלא בא לידי ביטוי בשום דבר בעל ערך חומרני.
המסר שעולה מן המשפט הזה הוא שכל דבר בעל ערך מטריאלי, אותו עמל האדם להשיג בחייו, הוא דבר שניתן להפסיד ברגע אחד, וזאת לעומת הקניין הרוחני (הידע והחוכמה), שנשארים בחזקתו של האדם תמיד, במשך כל ימי חייו, ולכן ערכו גדול יותר.
בהקשר לאמור, מצאתי לקנח גם באמירה המיוחסת למחזאי האירי, אוסקר ויילד, אשר נאמרה כביכול בהגיעו לארצות-הברית של אמריקה, בראשית שנת 1882; על-פי האנקדוטה, כאשר ניגש אליו המוכס, ושאל את ויילד, האם יש לו על מה להצהיר, השיב האחרון כהאי לישנא: "אין לי מה להצהיר, אלא על הגאונות שלי".
עו"ד אדיר בנימיני
דוידוב-בנימיני ושות'
יסודה של החברה האזרחית
"הראשון שגידר לו חלקת אדמה והעלה בדעתו לומר: זאת לי היא, ואף מצא סביבו אנשים תמימים דיים להאמין לו, היה מייסדה האמיתי של החברה האזרחית".
ז'אן ז'אק רוסו
[ז'אן ז'אק רוסו "המאמר על מקורות אי השוויון בין בני אדם", מתוך:מאמרים (ירושלים: מאגנס תשנ"ג), עמ' 161]
שניים-עשר הלוחות
קודקס החוקים הרומי הראשון
קובץ החוקים שהיה הבסיס ומאוחר יותר הפך לשלב מרכזי בהתפתחות המשפט הרומי. 12 הלוחות היה לקודקס שנשאר מפעל יחיד מסוגו במשך כאלף שנים, עד למפעל הקודיפיקציה של הקיסר יוסטיניאנוס.
חוקי שנים-עשר הלוחות היו "מקור לכל חוק ציבורי ופרטי"[1]. ההיסטוריון הרומי הנודע טיטוס ליוויוס בחיבורו "למן ייסוד העיר" כינה אותם בשם "מכלול המשפט הרומי בשלמותו" (Corpus omnis Romani iuris).
[2]
חקיקת קודקס זה מציין למעשה את המעבר מן המשטר העדתי, המיוסד על הקניין המשותף ועל האוטונומיה של המשפחה, למשטר המבוסס על העבדות ועל הקניין פרטי הבלתי מוגבל המסור בידי האזרחים הרומאיים[3].
כחלק מהמאבק הפאטריקי-פלבאי עלתה דרישה ליצור קודקס חוקים אשר יחייב את הקונסולים. בין היתר נשלחה משלחת ליוון במטרה ללמוד שם שיטות חוק. החוק בעיר רומא היה עד אותה התקופה בלתי כתוב והיה ידוע רק לפאטריקים. הפרוצדורה המשפטית נתנה ליודעי החוק שליטה מלאה בניהול המשפטים ולכן נוצרה תלות מוחלטת של פלבאים בפאטריקים בתחום זה ומכאן נבעה הדרישה לפרסם את החוקים ולהעלותם על הכתב[4].
שניים-עשר הלוחות הוצבו בפורום ועיקר עניינם היה במשפט הפרטי ולא במשפט הציבורי; נכללו בהם חוקים בכמה תחומים: דיני נזיקין, אישות, צוואות וירושה, רכוש, פרוצדורה. בכמה תחומים החוק היה מעט פרימיטיבי ושימר את המנהגים העתיקים: בנזיקין נשתמר הנוהג של מידה כנגד מידה. העונש על פגיעה בתבואה היה תלייה. חוקי הריבית וההלוואות היו נוקשים ביותר ונתנו עדיפות וכלי אכיפה ברוטאליים ביותר כנגד הלווים שלא עמדו בהתחייבויותיהם, כמו מכירתו לעבדות או הפיכתו למשועבד ( Nexus – כבילה) ממנה ניתן היה להשתחרר עם הסדרת החוב לנושה. קודקס זה הכיר בשלטונו הבלתי מוגבל של האב בבני ביתו.
התפקיד השיפוטי הופקד בידי הפראיטור (Praetor), שהיה שני במעלה מבחינת ההיררכיה של נושאי המשרות אחרי הקונסול, אשר מעבר לתפקידו כשופט היה ממונה גם על הביטחון הציבורי ומונה אף הוא לשנה אחת בלבד והוענקה להם זכות להתקין תקנות עם פרשנות ותוספות לחוק הקיים תוך כיבוד התקנות של קודמיו. בדרך זו תרמו הפראיטורים להתחדשות החוק ולפיתוחו ומכאן זכו לכינוי "הקול החי של המשפט האזרחי"[5].
עו"ד אדיר בנימיני
דוידוב-בנימיני ושות'
הערות שוליים:
[1] טיטוס ליוויוס תולדות רומא (תרגום על ידי שרה דבורצקי), מוסד ביאליק, ספר שני, פרק 21
[2] T. Livius, Ab urbe condita, III, 34, 7
[3]שמואל איזנשטדט המשפט הרומאי תולדותיו ותורתו (תל-אביב המשפט) תשי"ד-1953, עמ' 51
[4] ישראל שצמן תולדות הרפובליקה הרומית (ירושלים מאגנס), תשס"א, עמ' 57
[5] Viva vox iuris civilis [המשפט הרומאי, תולדותיו ותורתו, עמ' 51]
כיבוד תוצאות הצבעת רוב בדמוקרטיה
"מי שמקבל את עקרונות הדמוקרטיה אינו חייב לראות בתוצאות של הצבעה דמוקרטית ביטוי מוסמך של הנכון והצודק, הגם שיקבל החלטה של הרוב, כדי שיפעלו המוסדות הדמוקרטיים, יראה עצמו בן-חורין להילחם בה באמצעים דמוקרטיים ולפעול לשינויה"
קרל פופר
[קרל פופר החברה הפתוחה ואויביה תרגום: אהרן אמיר (הוצאת "שלם") ירושלים: 2003]
תיגר על הדעות המקובלות
"בכל הזמנים היו ויהיו אנשים שנוצרו מטבע ברייתם לשים צווארם בעול הדעות המקובלות בתקופתם, בארצם, בחברתם".
ז'אן ז'אק רוסו
[ז'אן ז'אק רוסו "מאמר על המדעים והאומניות" מאמרים תרגום: עידו בסוק (ירושלים: הוצאת י"ל מאגנס) תשנ"ט, עמ' 29].
אומנות ומלאכת הפרקליטות
"חשוב מאוד לרכוש ככל האפשר את אהדתם של חברי בית-הדין הן כלפי הנואם, הן כלפי מרשו של הנואם. אהדה זו ניתן לרכוש על-ידי הופעה מכובדת של אדם, על-ידי הישגיו, על-ידי חיים ללא דופי; תכונות כאלה קל יותר להאדיר, אם הן קיימות, מאשר להמציאן, אם אינן; ואלה הם הנתונים העשויים לסייע בידי הפרקליט; קול ערב, ארשת-פנים המביעה צניעות, נועם-לשון, וסגולתו לעורר את הרושם שהוא עושה דבר-מה למרות רצונו ובעל-כורחו וזאת, אף-על-פי שהוא משתוקק בעצם לעשותו. מועיל מאוד הוא להפגין גינונים של נועם-הליכות, מזג טוב, מתינות, נאמנות, הכרת-תודה, הסתפקות במועט וצניעות[...] ברם, כל הנאומים מסוג זה יתאימו מאוד למשפטים שבהם רגשותיו של השופט אינם נתונים להשפעת ביטויים רגשניים ומסעירים. שכן לא תמיד דרוש סגנון דיבור תוקפני, אלא לעתים דווקא הסגנון השקט, הנינוח והערב הוא אשר מלמד זכות על הצדדים. בשם 'הצדדים' אני מכנה לא רק את הנתבעים, אלא את המעורבים במשפט; שכן זה היה מובנו של המונח בימים עברו"
מרקוס טוליוס קיקרו
[קיקרו "תורת הנאום" מתוך: כתבים נבחרים תרגום: ארנסט דוד קולמן (ירושלים מוסד-ביאליק) תשמ"ו-1985, עמ' 216]
השלטון הוא פולשני מטבע בריאתו
"מחוקק מוכשר יוכל להיות רק אדם המוסיף לכוונה של יושר ולשיקול נבון גם מידה ידועה של ידע בנושאים שהוא אמור לחוקק בהם".
ג'יימס מדיסון
[פובליוס הפדרליסט (#53) תרגום: אהרן אמיר (הוצאת שלם), התשס"ב-2001, עמ' 272].
אי צדק שכיח
"אי צדק לובש לעתים קרובות אופי של צדק מעצם הדבר שהוא מתחולל לעתים קרובות"
ברטולד ברכט
[ברטולד ברכט "מערכת המשפט" מתוך סיפורי מר קוינר בתרגומה של אילנה המרמן (תל-אביב: הוצאת עם-עובד) עמ' 45]
"הטירוף הוא נדיר אצל היחיד - אך אצל קבוצות, מפלגות, עמים וזמנים הוא התדיר"
פרידריך ניטשה
"שלטון דמוקרטי אמיתי הוא אותו שלטון המותיר ביד האדם מספיק חופש, ובו בזמן דואג לכך שלא יעשה בו שימוש לרעה"
אלברט איינשטיין
"המחוקק צריך לדאוג לכך שהסיבה לציות לחוק תהיה התקווה לדבר טוב ולא פחד מפני דבר רע. רק כך יהיו רוב אזרחי המדינה שומרי חוק"
ברוך שפינוזה
"אין דבר הגורם נזק למדינה יותר מן הנזק שנגרם לה כשעורמה נחשבת בה לחכמה"
פרנסיס בייקון
גוף הדין ונשמתו
"המשפט כולו בנוי על מתח מתמיד בין גוף הדין לבין נשמתו. הפורמליסט סבור כי חזות הכל היא בצורה ובמילים, ולא היא. המשפטן הטוב הוא זה המכיר, כי הפתרון המשפטי הוא לעולם שילוב בין המילים לבין ההיגיון הנורמטיבי, בין גוף לבין נשמה. נשמת המשפט, ולא רק לשונו, קובעת את משמעותו[...] יש ליתן אותו מובן המגשים את נשמת המשפט".
[אהרן ברק "עם סיומה של תחילת הדרך" עיוני משפט טז (1991) 209]
"No man's life, liberty, or property are safe while the legislature is in session"
Mark Twain
דוידוב-בנימיני ושות' - חברת עורכי-דין
משפט ציבורי: עתירה מנהלית, עתירה לבג"צ, משפט מוניציפלי וניסוח הצעת חוק
"בית-סילבר", דרך אבא הלל 7, מתחם הבורסה, רמת-גן
טל': 03-6494555; פקס: 03-6494554