דוידוב - בנימיני ושות'

פרשת שלמה כהן

 

בג"צ 6218/93 ד"ר שלמה כהן נ' לשכת עורכי הדין פ"ד מט(2) 843 

 

 

עתירה מנהלית זו לבית המשפט הגבוה לצדק (בג"צ), הוגשה על-ידי עורך-הדין, ד"ר שלמה כהן, כנגד לשכת עורכי-הדין, בשל מניעת אפשרות ממנו לפרסם טור דעה ביקורתי בנוגע לאופן התנהלותה של הלשכה. 

​

בעת ההיא עמד בראש לשכת עורכי-הדין, עו"ד דרור חוטר-ישי; ד"ר שלמה כהן, שהיה חבר בועד המרכזי של הלשכה, עתיד היה להתמודד על ראש לשכת עורכי-הדין ואף להיבחר לתפקיד, בו כיהן בין השנים 1999 ל-2007.  

​

התיק נדון בפני הרכב של שלושה שופטים: הנשיא מאיר שמגר, והשופטים גבריאל בך וטובה שטרסברג-כהן. פסק הדין התקבל בדעת הרוב של השופטים בך ושטרסברג-כהן ביחס לדעת המיעוט של הנשיא שמגר.

​

העתירה לבג"צ הוגשה על רקע העובדה שבקשתו של העותר, שלמה כהן, לפרסם בביטאונה של לשכת עורכי הדין מאמר ביקורת על תיפקודה וראשיה אושרה על-ידי עורכי הביטאון, אך סורבה על-ידי הוועד המרכזי. הוועד המרכזי ביסס את סירובו לפרסם את המאמר על החלטה עקרונית ש"לא יתפרסמו בביטאון טורים אישיים" בעקבות מערכת הבחירות הסוערת לראשות הלשכה שהתקיימו בשנת 1991. עם זאת, הותרו לפירסום מאמרים של חברי המשיבה בנושאים מקצועיים ובנושאים הנוגעים ללשכת עורכי-הדין עצמה. מאמרו של ד"ר שלמה כהן, שהוגש בשלהי שנת 1993, נפסל לפרסום מן הטעם שהוא מאמר של "ניגוח קבוצה בקבוצה, שאיננו עונה על הקריטריונים שנקבעו בועד המרכזי".

 

בית המשפט העליון בשבתו כבג"צ נדרש לפיכך לשאלה האם מחוייבת לשכת עורכי הדין לפרסם בביטאונה מאמרי ביקורת על תפקודה ועל ראשיה. בית המשפט קבע כי את הסוגיה יש לבחון "משתי זוויות ראיה - האחת: המשפט החוקתי, השניה: המשפט המנהלי".

 

לשכת עורכי הדין היא גוף סטטוטורי, ציבורי ובלעדי במקצועו, אשר מימונו בא מדמי החבר אותם משלמים חבריה. ראשי הלשכה מחויבים לקדם את האינטרסים של כלל חבריה. הם נאמני הציבור וכל מעשיהם במשיבה ובקשר אליה הם קודש לקידום מטרות המשיבה וחבריה. בין פעולותיה של לשכת עורכי הדין כלולה גם הוצאתו לאור של כתב העת נושא העתירה. כתב העת הוא נכס ובמה והוא מיועד לקידום האינטרסים של כלל חברי הלשכה. הוא נכס ציבורי, שמימונו נעשה על-ידי כלל ציבור עורכי הדין בישראל.

 

לשכת עורכי הדין, כמוציאה לאור של הביטאון נושא העתירה, כפופה לדיני המשפט המינהלי. עליה לפעול בהתאם לאיזונים החוקתיים הקבועים במשפט הארץ. עליה לפעול במסגרת סמכותה; עליה להפעיל את שיקול-דעתה על-פי דיני המשפט המינהלי – בתום-לב ובהגינות, בסבירות, ללא הפליה וללא שיקולים זרים, ועליה לקיים את דרישת המידתיות.

​

חופש הביטוי הוא זכות מסוג חירות, בעלת "מעמד-על". הוא מהווה אגד של זכויות הבאות לממש את העיקרון היסודי של חופש הביטוי ולקדם את האינטרסים המוגנים במסגרת אותו עיקרון.

 

הזכות לגילוי מידע נובעת מעקרון חופש הביטוי ומסייעת בהגשמתו. זכות הגישה לאמצעי התקשורת משתייכת לקבוצת הזכויות המיועדות לאפשר את שימושו של עקרון חופש הביטוי: הבירור והליבון הציבוריים הם לב לבו של חופש הביטוי. בבירור ובליבון האמורים ממלאים כלי התקשורת ההמוניים תפקיד בעל חשיבות ראשונה במעלה, שכן הם מאפשרים פירסום משמעותי ברבים של מידע ומשמשים כלי מרכזי להסברת תורות והשקפות.

 

 

זכות הגישה לאמצעי התקשורת מטרתה להגשים את חופש הביטוי במובן הציבורי ובמובן הפרטי. במובן הציבורי – עקרון חופש הביטוי מצדד בשוק הרעיונות, שהרי אין דבר רחוק יותר מדמוקרטיה מאשר אחידות רעיונית טוטאלית. האינטרס הפרטי מתבטא בהבטחת האפשרות לביטוי אישי לכל אדם נפגע.

 

 

הנשיא שמגר הדגיש בוות דעתו כי אחד ההיבטים המעשיים של זכות הגישה לאמצעי התקשורת מתגלם ב"דוקטרינת ההגינות", המספקת מערכת של כללים הבאים להבטיח את קיום זכותו של הציבור בקבלת מידע מלא ורב-גוני. במובנה המצומצם קובעת דוקטרינת ההגינות, כי אם אמצעי תקשורת ציבורי הכפוף לדוקטרינה זו (להבדיל מאמצעי תקשורת פרטי) מציג דעה מסוימת, עליו להציג באורח סביר את הדעות האחרות.

 

 

"דוקטרינת ההגינות" אינה אלא חלק מדיני ההפליה שבמשפט המינהלי, הקובעים כי הרשות אינה יכולה להעניק לאדם את אשר היא אינה מעניקה לרעהו, מקום בו אין כל הבדל רלוואנטי ביניהם.

 

הנשיא שמגר סבר כי נכון יהיה "להבחין בין אמצעי תקשורת ציבורי-ניטראלי לבין אמצעי תקשורת ציבורי המצוי בשליטת בעלי דעה מסוימת". כל זאת שכן החלטת אמצעי תקשורת ציבורי-ניטראלי להימנע ממתן במה לדעות ציבוריות, על כל קשת הדעות הנוגעות לתיפקודו של אותו גוף, אינה מפלה ואינה פגומה. שונים הם פני הדברים באמצעי תקשורת ציבורית הנתון לשליטתה של דעה מסוימת, שאז, לכאורה, עלולים לעמוד ביסוד ההחלטה שיקולים לא-ענייניים של השתקת היריב הפוליטי.

 

כתב העת נושא העתירה בפרשה זו כתב-עת ציבורי; דיני חופש הביטוי מבחינים הבחנה חשובה בין סוגים שונים של "פורומים", היינו, "פורום ציבורי" מול "פורום פרטי", וביניהם דרגות שונות של "ציבוריות". בנסיבות דנן, ביטאונה של המשיבה הוא פורום ציבורי מובהק.

 

ביטוי מוגן הוא ביטוי החוסה תחת כנפי חופש הביטוי. עם זאת, יש להבחין בהיקף ההגנה החוקתית המוענקת לביטויים שונים על-פי המידה שהם מקדמים את האינטרסים המוגנים העומדים בבסיס עקרון חופש הביטוי. ההגנה על ביטוי מסוים מותנית אפוא בשני מישורים נפרדים: מהותו וחיוניותו של הביטוי והערך החברתי החיצוני המתחרה בחופש הביטוי.

 

במקרה שנדון בפרשה זו הביטוי, נושא הדיון, עסק בביקורת ציבורית על נושאי משרה ציבוריים; מטרתו של הפרסום נושא העתירה הייתה להביא את דבר הביקורת לפני ציבור עורכי הדין. ביטוי הנושא עמו ביקורת ציבורית הוא כשלעצמו בעל משקל. הנשיא שמגר סבר כי "במישור העוצמה הפנימית של הביטוי מן הראוי להעניק לו הגנה רחבה". הגנה זו פירושה כי הביטוי יזכה לחירות שלילית (היעדר צנזורה) ולחירות חיובית (מימוש חופש הביטוי) בצורה רחבה. זכות הגישה היא חלק מהחירות החיובית. עוד הדגיש כי חשיבותו של חופש הביטוי היא בהגנה על דעות שוליים של מיעוט, ועל מי שאינו בעל שליטה באמצעי התקשורת. העותר הוא נציג אופוזיציוני במשיבה במצב שבו הרוב הוא בעל השליטה באמצעי התקשורת.

​

עמדתו של כב' הנשיא שמגר הייתה כאמור דעת-מיעוט בפרשה זו; כב' השופט, גבריאל בך, שסבר אחרת בנוגע למקרה הקונקרטי. לשיטתו, ציבור עורכי הדין, בבחירות דמוקרטיות, בחר נציגות, היינו הוועד המרכזי של המשיבה, שהחליט ברוב דעות לאמץ המלצה של ועדת משנה, שלפיה הביטאון המתפרסם מטעמו יכיל ממועד מסוים חומר אינפורמטיבי, העשוי להיות לתועלת כלל עורכי הדין, בלבד. אין קיימת חובה, על-פי דין, להוציא ביטאון מטעם המשיבה או מטעם הוועד המרכזי. אם מחליט אותו גוף כי רצוי לפרסם ביטאון כזה, אך לא לכלול בו טורים אישיים מאת נציגי הנהגת המשיבה או דברי תעמולה של אישים או סיעות במשיבה או ניגוח והאשמות הדדיים, מסמכותו להחליט כך, ואין לבית המשפט להתערב בדבר ולאלץ את המשיבה לתת לאותו ביטאון תוכן, אופי ומהות שונים ממה שהיא מעוניינת לשוות לו.

 

 

יתרה מזאת אבליבא דשופט בך: "מן הראוי לשמור בנושא זה על חוש פרופורציה ועל הפעלת כללי השכל הישר; יש אשר מוכנים לראות בכל פירסום של מידע על פעולות המשיבה משום תעמולה מוסווית, אך הקורא הסביר לא יתקשה להבדיל בין פירסום מידע לגיטימי לבין ניצול הביטאון לצורך מתן פומבי לדברי תעמולה, לתהילה עצמית או לניגוח יריבים ולהתקפות אישיות עליהם".

​

השפוט בך סבר גם כי "ההגנה על המיעוט אין פירושה שיש מקום להעניק למיעוט זכויות שאינן ניתנות לבעלי הרוב". בנסיבות דנן, משהוחלט, ביוזמת המיעוט, שלא יינתן לראשי המשיבה לפרסם, במסגרת הביטאון, טורים אישיים או פניות לציבור עורכי הדין, המיועדים להסביר את עמדותיהם ולתקוף את יריביהם, וכי הביטאון צריך להיות, בתוכנו, אינפורמטיבי ומקצועי בלבד, חייבת החלטה זו לחול על נציגי המיעוט, ואין מקום למעין "הפליה מתקנת"

 

כב' טובה שטרסברג-כהן הצטרפה בדעתה למסקנתו הסופית של כב' השופט גבריאל בך בין היתר על רקע טעה כי הוועד המרכזי של לשכת עורכי הדין רשאי להאציל מסמכותו לוועדת העורכים ולהפעיל בעצמו את הסמכות שהאציל לאחר שהחלטתה לא עלתה בקנה אחד עם המדיניות שהותוותה על-ידי הוועד המרכזי (במקרה הזה וועדת העורכים אישרה את המאמר, אך הוועד הארצי דחה אותו - א.ב.).

 

שטרסברג-כהן: "סמכותו של מאציל לשנות מהחלטה שנתקבלה על-ידי הנאצל נגזרת מאי-סופיותה של ההחלטה המינהלית הניתנת לשינוי כאשר הדבר מתחייב מנסיבות חדשות שנוצרו, או כאשר ההחלטה המקורית יסודה בטעות, אף כי יש להפעיל סמכות זו בזהירות".

 

העתירה נדחתה בסופו של דבר ברוב דעותהם של השופט בך ושטרסברג-כהן.

 

​