פרשת שלמה כהן

 

בג"צ 6218/93 ד"ר שלמה כהן נ' לשכת עורכי הדין פ"ד מט(2) 843 

 

 

עתירה מנהלית זו לבית המשפט הגבוה לצדק (בג"צ), הוגשה על-ידי עורך-הדין, ד"ר שלמה כהן, כנגד לשכת עורכי-הדין, בשל מניעת אפשרות ממנו לפרסם טור דעה ביקורתי בנוגע לאופן התנהלותה של הלשכה. 

בעת ההיא עמד בראש לשכת עורכי-הדין, עו"ד דרור חוטר-ישי; ד"ר שלמה כהן, שהיה חבר בועד המרכזי של הלשכה, עתיד היה להתמודד על ראש לשכת עורכי-הדין ואף להיבחר לתפקיד, בו כיהן בין השנים 1999 ל-2007.  

התיק נדון בפני הרכב של שלושה שופטים: הנשיא מאיר שמגר, והשופטים גבריאל בך וטובה שטרסברג-כהן. פסק הדין התקבל בדעת הרוב של השופטים בך ושטרסברג-כהן ביחס לדעת המיעוט של הנשיא שמגר.

העתירה לבג"צ הוגשה על רקע העובדה שבקשתו של העותר, שלמה כהן, לפרסם בביטאונה של לשכת עורכי הדין מאמר ביקורת על תיפקודה וראשיה אושרה על-ידי עורכי הביטאון, אך סורבה על-ידי הוועד המרכזי. הוועד המרכזי ביסס את סירובו לפרסם את המאמר על החלטה עקרונית ש"לא יתפרסמו בביטאון טורים אישיים" בעקבות מערכת הבחירות הסוערת לראשות הלשכה שהתקיימו בשנת 1991. עם זאת, הותרו לפירסום מאמרים של חברי המשיבה בנושאים מקצועיים ובנושאים הנוגעים ללשכת עורכי-הדין עצמה. מאמרו של ד"ר שלמה כהן, שהוגש בשלהי שנת 1993, נפסל לפרסום מן הטעם שהוא מאמר של "ניגוח קבוצה בקבוצה, שאיננו עונה על הקריטריונים שנקבעו בועד המרכזי".

 

בית המשפט העליון בשבתו כבג"צ נדרש לפיכך לשאלה האם מחוייבת לשכת עורכי הדין לפרסם בביטאונה מאמרי ביקורת על תפקודה ועל ראשיה. בית המשפט קבע כי את הסוגיה יש לבחון "משתי זוויות ראיה - האחת: המשפט החוקתי, השניה: המשפט המנהלי".

 

לשכת עורכי הדין היא גוף סטטוטורי, ציבורי ובלעדי במקצועו, אשר מימונו בא מדמי החבר אותם משלמים חבריה. ראשי הלשכה מחויבים לקדם את האינטרסים של כלל חבריה. הם נאמני הציבור וכל מעשיהם במשיבה ובקשר אליה הם קודש לקידום מטרות המשיבה וחבריה. בין פעולותיה של לשכת עורכי הדין כלולה גם הוצאתו לאור של כתב העת נושא העתירה. כתב העת הוא נכס ובמה והוא מיועד לקידום האינטרסים של כלל חברי הלשכה. הוא נכס ציבורי, שמימונו נעשה על-ידי כלל ציבור עורכי הדין בישראל.

 

לשכת עורכי הדין, כמוציאה לאור של הביטאון נושא העתירה, כפופה לדיני המשפט המינהלי. עליה לפעול בהתאם לאיזונים החוקתיים הקבועים במשפט הארץ. עליה לפעול במסגרת סמכותה; עליה להפעיל את שיקול-דעתה על-פי דיני המשפט המינהלי – בתום-לב ובהגינות, בסבירות, ללא הפליה וללא שיקולים זרים, ועליה לקיים את דרישת המידתיות.

חופש הביטוי הוא זכות מסוג חירות, בעלת "מעמד-על". הוא מהווה אגד של זכויות הבאות לממש את העיקרון היסודי של חופש הביטוי ולקדם את האינטרסים המוגנים במסגרת אותו עיקרון.

 

הזכות לגילוי מידע נובעת מעקרון חופש הביטוי ומסייעת בהגשמתו. זכות הגישה לאמצעי התקשורת משתייכת לקבוצת הזכויות המיועדות לאפשר את שימושו של עקרון חופש הביטוי: הבירור והליבון הציבוריים הם לב לבו של חופש הביטוי. בבירור ובליבון האמורים ממלאים כלי התקשורת ההמוניים תפקיד בעל חשיבות ראשונה במעלה, שכן הם מאפשרים פירסום משמעותי ברבים של מידע ומשמשים כלי מרכזי להסברת תורות והשקפות.

 

 

זכות הגישה לאמצעי התקשורת מטרתה להגשים את חופש הביטוי במובן הציבורי ובמובן הפרטי. במובן הציבורי – עקרון חופש הביטוי מצדד בשוק הרעיונות, שהרי אין דבר רחוק יותר מדמוקרטיה מאשר אחידות רעיונית טוטאלית. האינטרס הפרטי מתבטא בהבטחת האפשרות לביטוי אישי לכל אדם נפגע.

 

 

הנשיא שמגר הדגיש בוות דעתו כי אחד ההיבטים המעשיים של זכות הגישה לאמצעי התקשורת מתגלם ב"דוקטרינת ההגינות", המספקת מערכת של כללים הבאים להבטיח את קיום זכותו של הציבור בקבלת מידע מלא ורב-גוני. במובנה המצומצם קובעת דוקטרינת ההגינות, כי אם אמצעי תקשורת ציבורי הכפוף לדוקטרינה זו (להבדיל מאמצעי תקשורת פרטי) מציג דעה מסוימת, עליו להציג באורח סביר את הדעות האחרות.

 

 

"דוקטרינת ההגינות" אינה אלא חלק מדיני ההפליה שבמשפט המינהלי, הקובעים כי הרשות אינה יכולה להעניק לאדם את אשר היא אינה מעניקה לרעהו, מקום בו אין כל הבדל רלוואנטי ביניהם.

 

הנשיא שמגר סבר כי נכון יהיה "להבחין בין אמצעי תקשורת ציבורי-ניטראלי לבין אמצעי תקשורת ציבורי המצוי בשליטת בעלי דעה מסוימת". כל זאת שכן החלטת אמצעי תקשורת ציבורי-ניטראלי להימנע ממתן במה לדעות ציבוריות, על כל קשת הדעות הנוגעות לתיפקודו של אותו גוף, אינה מפלה ואינה פגומה. שונים הם פני הדברים באמצעי תקשורת ציבורית הנתון לשליטתה של דעה מסוימת, שאז, לכאורה, עלולים לעמוד ביסוד ההחלטה שיקולים לא-ענייניים של השתקת היריב הפוליטי.

 

כתב העת נושא העתירה בפרשה זו כתב-עת ציבורי; דיני חופש הביטוי מבחינים הבחנה חשובה בין סוגים שונים של "פורומים", היינו, "פורום ציבורי" מול "פורום פרטי", וביניהם דרגות שונות של "ציבוריות". בנסיבות דנן, ביטאונה של המשיבה הוא פורום ציבורי מובהק.

 

ביטוי מוגן הוא ביטוי החוסה תחת כנפי חופש הביטוי. עם זאת, יש להבחין בהיקף ההגנה החוקתית המוענקת לביטויים שונים על-פי המידה שהם מקדמים את האינטרסים המוגנים העומדים בבסיס עקרון חופש הביטוי. ההגנה על ביטוי מסוים מותנית אפוא בשני מישורים נפרדים: מהותו וחיוניותו של הביטוי והערך החברתי החיצוני המתחרה בחופש הביטוי.

 

במקרה שנדון בפרשה זו הביטוי, נושא הדיון, עסק בביקורת ציבורית על נושאי משרה ציבוריים; מטרתו של הפרסום נושא העתירה הייתה להביא את דבר הביקורת לפני ציבור עורכי הדין. ביטוי הנושא עמו ביקורת ציבורית הוא כשלעצמו בעל משקל. הנשיא שמגר סבר כי "במישור העוצמה הפנימית של הביטוי מן הראוי להעניק לו הגנה רחבה". הגנה זו פירושה כי הביטוי יזכה לחירות שלילית (היעדר צנזורה) ולחירות חיובית (מימוש חופש הביטוי) בצורה רחבה. זכות הגישה היא חלק מהחירות החיובית. עוד הדגיש כי חשיבותו של חופש הביטוי היא בהגנה על דעות שוליים של מיעוט, ועל מי שאינו בעל שליטה באמצעי התקשורת. העותר הוא נציג אופוזיציוני במשיבה במצב שבו הרוב הוא בעל השליטה באמצעי התקשורת.

עמדתו של כב' הנשיא שמגר הייתה כאמור דעת-מיעוט בפרשה זו; כב' השופט, גבריאל בך, שסבר אחרת בנוגע למקרה הקונקרטי. לשיטתו, ציבור עורכי הדין, בבחירות דמוקרטיות, בחר נציגות, היינו הוועד המרכזי של המשיבה, שהחליט ברוב דעות לאמץ המלצה של ועדת משנה, שלפיה הביטאון המתפרסם מטעמו יכיל ממועד מסוים חומר אינפורמטיבי, העשוי להיות לתועלת כלל עורכי הדין, בלבד. אין קיימת חובה, על-פי דין, להוציא ביטאון מטעם המשיבה או מטעם הוועד המרכזי. אם מחליט אותו גוף כי רצוי לפרסם ביטאון כזה, אך לא לכלול בו טורים אישיים מאת נציגי הנהגת המשיבה או דברי תעמולה של אישים או סיעות במשיבה או ניגוח והאשמות הדדיים, מסמכותו להחליט כך, ואין לבית המשפט להתערב בדבר ולאלץ את המשיבה לתת לאותו ביטאון תוכן, אופי ומהות שונים ממה שהיא מעוניינת לשוות לו.

 

 

יתרה מזאת אבליבא דשופט בך: "מן הראוי לשמור בנושא זה על חוש פרופורציה ועל הפעלת כללי השכל הישר; יש אשר מוכנים לראות בכל פירסום של מידע על פעולות המשיבה משום תעמולה מוסווית, אך הקורא הסביר לא יתקשה להבדיל בין פירסום מידע לגיטימי לבין ניצול הביטאון לצורך מתן פומבי לדברי תעמולה, לתהילה עצמית או לניגוח יריבים ולהתקפות אישיות עליהם".

השפוט בך סבר גם כי "ההגנה על המיעוט אין פירושה שיש מקום להעניק למיעוט זכויות שאינן ניתנות לבעלי הרוב". בנסיבות דנן, משהוחלט, ביוזמת המיעוט, שלא יינתן לראשי המשיבה לפרסם, במסגרת הביטאון, טורים אישיים או פניות לציבור עורכי הדין, המיועדים להסביר את עמדותיהם ולתקוף את יריביהם, וכי הביטאון צריך להיות, בתוכנו, אינפורמטיבי ומקצועי בלבד, חייבת החלטה זו לחול על נציגי המיעוט, ואין מקום למעין "הפליה מתקנת"

 

כב' טובה שטרסברג-כהן הצטרפה בדעתה למסקנתו הסופית של כב' השופט גבריאל בך בין היתר על רקע טעה כי הוועד המרכזי של לשכת עורכי הדין רשאי להאציל מסמכותו לוועדת העורכים ולהפעיל בעצמו את הסמכות שהאציל לאחר שהחלטתה לא עלתה בקנה אחד עם המדיניות שהותוותה על-ידי הוועד המרכזי (במקרה הזה וועדת העורכים אישרה את המאמר, אך הוועד הארצי דחה אותו - א.ב.).

 

שטרסברג-כהן: "סמכותו של מאציל לשנות מהחלטה שנתקבלה על-ידי הנאצל נגזרת מאי-סופיותה של ההחלטה המינהלית הניתנת לשינוי כאשר הדבר מתחייב מנסיבות חדשות שנוצרו, או כאשר ההחלטה המקורית יסודה בטעות, אף כי יש להפעיל סמכות זו בזהירות".

 

העתירה נדחתה בסופו של דבר ברוב דעותהם של השופט בך ושטרסברג-כהן.

 

הצדק כמכלול סובייקטיבי של כללים

 

 

"בלבו של אדם אחד אין הצדק חוק, עקרון, או כלל, אחד, אלא חוקים רבים שלא תמיד קיימת התאמה בין מה שהם דורשים, והאדם בוחר ביניהם או לפי איזו אמת-מדה חיצונית או לפי נטיותיו האישיות".

 

ג'ון סטוארט מיל

 [ג'ון סטוארט מיל התועלתיות תרגם: אריה סימון (הוצאת מאגנס, תשנ"ד)  עמ' 134]

"Siempre Adelante, Nunca Retroceder"

(Junípero Serra)

----

 "כל העת קדימה, לעולם לא לאחור" 

ORATIO PRO DOMO SUA 

Marcus Tullius Cicero

 

"נאום סנגוריה על הבית"

 

"סנגוריה על הבית", הוא ביטוי ידוע מתוך נאום אותו נשא, הסנטור הרומי, מרקוס טוליוס קיקרו, בעת שרצה לקבל אישור לבנות מחדש את ביתו, שנשרף ביוזמתו של יריבו הפוליטי ואויבו המר - הטריבון, פובליוס קלודיוס פולכר.

 

היריבות בין השניים התחדדה בשל חלקו של קיקרו במשפט שנערך לפולכר בגין החדירה הלא חוקית שביצע לאחד מטקסי ה"בונה דיה". בטקס זה שנערך אחת לשנה, נטלו חלק רק נשים (הכניסה לגברים הייתה אסורה). פולכר חדר למקום בו התקיים הטקס מתוך מטרה לפגוש בסתר את רעיתו של גאיוס יוליוס קיסר, שניהלה את הטקס באותה שנה.

 

פולכר, ניצל את קשריו הטובים עם, מרקוס ליקיניוס קראסוס, מעשירי רומא  ואחד השחקנים הפוליטיים החשובים בזירה בימים ההם, וזה חילץ אותו מהאישומים נגדו. מאוחר יותר סייע קראסוס לפולכר להבחר לתפקיד הטריבון.

 

תוך שהוא מנצל את מעמדו זה החל פולכר את מסע הנקמה בקיקרו; הוא יזם חוק חדש המטיל עונש של גלות על כל מגיסטראט שהרג אזרח רומאי ללא משפט. החוק כוון באופן אישי כנגד קיקרו, אשר בעת כהונתו כקונסול, הוציא להורג אזרחים, כחלק מפעולותיו לסיכול "קשר קטילינה". קיקרו נאלץ לצאת לגלות, ופולכר העלה את ביתו באש.

 

עם שובו לרומא כעבור שנה (57 לפנה"ס) נשא קיקרו את "נאום הסנגוריה על הבית", מול אסיפת כוהני הפונטיפיקט. לאחר שריפת הבית, דאג פולכר לקדש חלק מאדמות החלקה של קיקרו, לטובת אלת החופש, ולכן היה קיקרו חייב לשכנע את חבריי אותה אסיפה באי החוקיות של אותה הפעולה, על מנת לקבל את אדמתו בחזרה.

 

כיום נעשה שימוש במונח כדי לתאר נאומים או כתבים אשר קיים בהם אלמנט בו הנואם/הכותב מתייחס למוסד שהוא חלק ממנו, ונושא דברים לטובתו/הגנתו. 

 

שופט בית המשפט העליון, משה עציוני, השתמש במונח במאמרו "הרהורי שפיטה", שהוקדש לעניינים הנוגעים למערכת בתי המשפט [פורסם: ספר לנדוי (כרך ב') תל-אביב: הצאת בורסי, תשנ"ה, עמ' 631].

.

 

עו"ד אדיר בנימיני

דוידוב-בנימיני ושות'

אנקדוטה היסטורית בשיבחי הדיבור הלקוני

מספרים כי כאשר קלאומנס הראשון (בנו של אנקסנדרידס), מלך ספרטא, קיבל בפניו קבוצת שליחים מן העיר סמוס, שביקשו את התערבות ספרטא במאבק שלהם ברודן פוליקרטס, הם האריכו במאוד בדבריהם.

המלך הספארטני, שבני עמו דגלו בדיבור תמציתי כנהוג בארץ הלקדמונים, השיב להם באמרו: "את מה שאמרתם בתחילה שכחתי, לכן את האמצע אינני מבין ובמסקנה אינני תומך".

[ציטוט לקוח מתוך: פלוטרכוס ספרטה - אמירות ומנהגים תרגום: דבורה גילולה (ירושלים: הוצאת י"ל מאגנס), עמ' 67]

עקרונות כלליים בחקיקת חוקים בקרב אומות גדולות 

 

"באומות ריכוזיות גדולות נאלץ המחוקק לשוות לחוקים אחידות, שלא תמיד יש בה כדי להקיף את שוני המנהגים והאזורים; הואיל ואין המחוקק בקיא כמקרים מיוחדים, יכול הוא רק לפעול לפי עקרונות כלליים; או אז נאלצים האזרחים להסתגל לדרישות החוקים, שהרי החקיקה אינה בנויה להסתגל לצורכי האזרחים ולמנהגיהם; וזו סיבה כבדת משקל לתלאות ולמצוקות".

 

אלכסיס דה-טוקוויל

 

לכסיס דה-טוקוויל הדמוקרטיה באמריקה תרגום: אהרן אמיר (הוצאת שלם), התשס"ח-2008, עמ' 166]. 

 

הבחנה בין הצדק לבין אקט של נדיבות

 

"הצדק יש בו דבר-מה שלא רק מן היושר הוא לעשותו ומאי-היושר הוא שלא לעשותו, אלא שגם יכול אדם מסוים לתבעו מאתנו כזכותו המוסרית[...]. בכל מקום שיש שם זכות, יש לדבר על הצדק ולא על המידה הטובה של גמילות-חסדים; ומי שאינו קובע את ההבחנה בין הצדק ובין המוסר בדרך-כלל במקום שקבענוה זה עתה, ניווכח שאינו מבחין ביניהם כלל אלא מבליע את כל המוסר בתוך הצדק".

 

ג'ון סטוארט מיל

 

[ג'ון סטוארט מיל התועלתיות תרגם: יוסף אור (הוצאת מאגנס, תשס"ג)  עמ' 122]

מושג החוק וההבחנה בין המחויבויות

 

"החוק דורש בימים כבתיקונם הבחנה זהירה בין מחויבויות: כמה מהן אנו מוכנים לקבל על עצמנו עכשיו ולהכפיף להן לחלוטין ערכים אחרים; כמה מהן אנו מוכנים לקבל על עצמנו רק אחרי שיתמלאו תנאים-מקדימים כלשהם; ולאחרות איננו מוכנים להתחייב באופן קונקרטי, אף כי אנו מכירים בערכן".

 

רוברט קאבר

 

[רוברט קאבר נומוס ונראטיב תרגם: אביעד שטיר (הוצאת מאגנס, תשע"ב)  עמ' 72]

קביעות כהונה כדרך להבטיח את עצמאות הרשות השופטת

 

"הרשות השופטת חשופה תדיר לסכנה שהזרועות המתואמות איתה יגברו עליה, יפילו עליה אימה, או ישפיעו עליה; והואיל ושום דבר אינו יכול לתרום לתקיפותה ולעצמאותה יותר מקביעות בכהונה - הרי בדין רשאים אנו לראות בסגולה זו רכיב שאי אפשר בלעדיו בהרכבה, ובמידה רבה יש לראות בה את משגב הצדק והבטחון לציבור".

 

אלכסנדר המילטון

 

[פובליוס הפדרליסט (#78) תרגום: אהרן אמיר (הוצאת שלם), התשס"ב-2001, עמ' 389]. 

 

סגולת החסד המפוארת ביותר של הקיסר - הצדק

 

"הנעלה בסגולות אשר עוטרת את ראש הקיסר כהלה מפוארת, רק הוא בתוכן יכול למלאה; סגולת הצדק! אותה מעלה שהכל צריכים, דורשים מעמו, ורק בידו לתתה לעמו. מה יושיעו תבונת בני אדם, לבם הרחום ורוחב ידם, כשהארץ כולה כמרקחה, ורע מוליד רע, באין תוכחה? הצופה במדינה ממרום ההיכל יהיה כמבועת מחלום בלהות: העוול חוסה בצילן של עוולות, פריעת החוקים משגשגת כחוק, ועולם עקום נגלה למרחוק".

 

גתה

 

[יוהן וולפגנג פון גתה  פאוסט תרגום: ניצה בן-ארי (הוצאת אוניברסיטת תל-אביב), 2006-תשנ"ו, עמ' 331-332]

המחוקק הינו בעל יכולת השפעה כמו שייט על ספינה 

 

"כשלאחר מאמצים גדולים מצליח מחוקק להשפיע בעקיפין על גורלן של אומות, משבחים הכל את כשרונו הרב, שעה שלמעשה מצבה הגיאוגרפי של הארץ, שקצרה ידו מלשנותו, מצב חברתי שנוצר בלי סיועו, מנהיגים ודעות שאין הוא יכול לרדת עד חקרם, ומקור שאינו מוכר לו, מחוללים בחברה תנודות בלתי נמנעות שהוא נאבק בהן לשווא עד שהוא עצמו נסחף בזרם. בדומה לשייט יכול המחוקק לכוון את כלי השיט הנושא אותו, אבל אין בידו לשנות את מבנהו, גם לא להעיר את הרוחות ולא להשקיט את הגלים הגואים תחתיו".

 

אלכסיס דה-טוקוויל

 

לכסיס דה-טוקוויל הדמוקרטיה באמריקה תרגום: אהרן אמיר (הוצאת שלם), התשס"ח-2008, עמ' 169]. 

 

משפט ציבורי: מינהלי, חוקתי, רשויות-מקומיות, ניסוח הצעות חוק

עתירות מנהליות ועתירות לבג"צ 

 

"בית סילבר", דרך אבא-הלל 7, מתחם הבורסה, רמת-גן
טל': 03-6494555  פקס: 03-6494554

 

© 2014 by Adir A. Benyamini. Proudly created with Wix.com

  • Facebook B&W
  • Google+ B&W
  • Twitter B&W
This site was designed with the
.com
website builder. Create your website today.
Start Now