דוידוב - בנימיני ושות'

 הגופים הדו-מהותיים

עו"ד אדיר בנימיני

 

 

אקדמות מילין ושיריות שותא:

 

השינויים שחלו בעקבות תהליך ההפרטה הגדילו את כמות הגופים הפרטיים שפועלים בזירה הציבורית, והנורמות של המשפט הציבורי חלות עליהם. בזירה פועלים למעשה שלושה סוגים של גופים משפטיים, אשר שניים מהם ניתנים לזיהוי ביתר קלות; מן העבר האחד גופים הציבוריים המובהקים מן העבר השני, הגופים הפרטיים המובהקים. על קו התפר בין שתי הגדות מתמקם לו הסוג השלישי, והמדובר בגופים הדו-מהותיים, אשר יש להם מזה וגם מזה.

 

בעבר התאפיינה המדינה בכך שאת מרבית השירותים שבחרה להעניק לתושביה ניתנו לאזרחים על ידה עצמה, ישירות על ידי עובדיה; במהלך שלהי שנות ה-80 וראשית שנות ה-90 החלה מגמה זו להשתנות, בעקבות המדיניות התאצ'ריסטית[1] שדגלה בהפרטת השירותים אותם העניקה המדינה, ואימוץ גישה שבתחומים לא מעטים מוטב לה למדינה להעניק את השרות אותו היא מחויבת לספק באמצעות גורמים פרטים.

 

בשנת 1993 אישרה הכנסת את תיקון מס' 7 לחוק החברות הממשלתיות[2] , אשר יצר את המסגרת החוקית להפרטת חברות אלה, ולמעשה מנקודה זו ואילך הלכה והתגברה תופעת הגופים הפרטיים הממלאים תפקידים ציבוריים.

 

סמכות בית המשפט הגבוה לצדק לבקר גופים אלה ניתן למצוא בסעיף 15(ד)(2) לחוק יסוד: השפיטה המסמיך את בג"צ "לתת צווים לרשויות המדינה, לרשויות מקומיות, לפקידים ולגופים ולאנשים אחרים הממלאים תפקידים ציבוריים על פי דין, לעשות מעשה או להימנע מלעשות מעשה במילוי תפקידיהם כדין, ואם נבחרו או נתמנו שלא כדין – להימנע מלפעול" (הדגש אינו במקור – א.ב). החלת הדין מכוח אמת המידה של הסמכות להפעיל פונקציה שלטונית נובעת מעקרון שלטון החוק, המחייב כמובן את כל מי שהוסמך על פי דין[3].  פסק הדין של בג"צ בעניין מיקרו-דף[4] הוא המקרה הראשון בו נדרש בית המשפט העליון לקביעת אמות המידה להחלת החובות מהמשפט הציבורי על גופים פרטיים[5].

 

 

מהו גוף דו-מהותי:

 

סוגיית מעמדם של הגופים הדו-מהותיים החלה לצוץ בתחילת הדרך כאשר בית המשפט העליון נדרש לשאלת סמכותו לדון בשבתו כבג"צ בעתירות שהוגשו כנגד גופים מן הסוג הזה, וזאת עוד בטרם נעשה שימוש בטרמינולוגיה "גוף דו מהותי".

 

בפסק הדין בעניין מיקרו-דף קבע בית המשפט העליון: "מקום שגוף ממלא תפקיד ציבורי על-פי דין, מוסמך בית המשפט הגבוה לצדק לדון בעתירה, התוקפת ישירות את החלטתו של אותו גוף[...] לא הצורה האירגונית היא הקובעת לעניין זה, אלא מהותו הפונקציונאלית של התפקיד המבוצע על-ידי הגוף, שהוא תפקיד ציבורי על-פי דין"[1].

 

כב' השופט שלמה לווין וכב' השופט אהרון ברק (כתוארם אז) נקטו במונח "יצור כלאיים" בכל הנוגע לחברת החשמל: "היא מהווה 'יצור כלאיים'. מבחינה אירגונית, כמוה ככל חברה ממשלתית אחרת. מבחינה פונקציונלית, היא בעלת סמכויות שלטוניות, ושולטת היא על אחד מגורמי הייצור המרכזיים במדינה – החשמל"[2].

 

הראשון שהתווה את המונח "דו-מהותי" היה המשנה לנשיא מנחם אלון אשר כדרכו בקודש ביסס את הטרמינולוגיה בה בחר לנקוט על מקורות מהמקרא בפרשת קסטנבאום, בציינו כי המונח המתאים יותר הוא "דו-פרצופי", אך הואיל ויש למונח זה קונוטציה שלילית היא נשללה: "החברה קדישא היא דו-מהותית. שתי מהויות, מינהלית ופרטית, משמשות בה כאחד, ומדרכו של עולם יש שמתוך כך משמשות בה שתי מהויות אלה בערבוביה. אמנם אין היא בבחינת שני מלכים המשתמשים בכתר אחד, אבל הרי היא בבחינת מלך המשתמש בשני כתרים (לפי מקורות לשוננו מן הראוי היה לכנות מהות דואלית זו בשם "דו-פרצופי", כמאמרם של חכמינו (ויקרא רבה, יד, א)[י]: "בשעה שברא הקדוש ברוך הוא אדם הראשון, דו-פרצופין בראו", על-פי האמור בבראשית א, כז[יא]: "זכר ונקבה ברא אותם", היינו, לפי מדרש אגדה, בבריאה ראשונה נברא אדם בשני פרצופין - זכר ונקבה - ואחר כך נחלקו; וראה: רש"י, בראשית, א, כז [יב]; בראשית רבה, ח, א[יג]; וכן ראה כל כתבי אחד העם (דביר, תש"ז) שם: "לפי שגלותנו היא באמת דו-פרצופים: אחד גשמי ואחד רוחני"; אך מושג זה - דו-פרצופי - נתקבל בדורות אחרונים למי שאין תוכו כברו, ועל-כן קשה הוא השימוש בו). גוף דו-מהותי זה בעולמה של מערכת משפטנו אינו תופעה חדשה עמנו"[3].

 

עם התפתחות ההלכה החלו נזכרות בפסיקת בבתי המשפט אמות מידה שונות העשויות לשמש את בית המשפט בבואו להכריע בעניין סיווגה של אישיות משפטית כ"גוף דו מהותי". כך, תבחנה הסמכויות שהוקנו לגוף זה ובמיוחד, האם בינהן סמכויות שלטוניות; מידת שליטתו של הגוף על אמצעי ייצור חיוני והספקתו לציבור  או היותו מונופולין בתחום עיסוקו; שיעור התמיכה הכספית אותה הוא מקבל מידי רשויות השלטון. כמו כן, ניתן משקל נכבד לתפקיד אותו ממלא הגוף המשפטי שלעניינו נדרש בית המשפט. כך, ככל שבתפקיד סטטוטורי עסקינן, כן יטה כובד המשקל אל עבר הטלת חובות שמקורן בדין המנהלי[4].

 

מכאן נתקבל הכלל כי העקרונות היסוד של המשפט הציבורי חלים גם על גופים דו-מהותיים וגם על חברות ממשלתיות[5]. הואיל והגופים הדו-מהותיים חוצים את הגבול שבין המשפט הפרטי לבין משפט ציבורי, ניתן להטיל עליהם, לצד עקרונות המשפט הפרטי וכלליו, גם חובות שמקורן במשפט הציבורי, כפי שנעשה ביחס לרשות הציבורית כצד לחוזה[6], כאשר עסיקנן בדיני המכרזים.

 

לא לחינם התבטא השופט פרופ' יצחק זמיר כי התוויית הדרך לתחולת המשפט הציבורי על גופים דו-מהותיים היא מלאכה עדינה וקשה[7], טשטוש הגבולות הוא לא תמיד כל כך ברור, ועמד על כך היטב כב' השופט ברנזון: "הממשל יכול להופיע פעם בדמות של מבצע פעולות בעלות אופי שלטוני מובהק ופעם בדמות של בעל רכוש או עסק העוסק בפעולות רכושניות, מסחריות או עסקיות גרידא, ולעתים עשוי הוא להופיע חליפות בדמות זו או זו אף באותו ענין בשלביו או בפרטיו השונים. בכלל, מחמת פעילותה הכלכלית, המשקית והחברתית של הממשלה ההולכת ורבה וחדירתה לשטחי החיים השונים, הולכים ומיטשטשים יותר ויותר הגבולות שבין פעולות השלטון כבעל שלטון לבין פעולותיו כבעל נכס או עסק"[8]. לפעולות רבות המבוצעות בין הממשל לבין גורמים פרטיים ישנם היבטים מעורבים המקשים על סיווגם המלא[9] ולאור חוסר הוודאות הזו בוחנים עד היום כל מקרה לגופו, על פי שורה של פרמטרים.

 

יחד עם זאת, אין ספק כי גם גופים הנשלטים על ידי הממשל, ייחשבו כפרטיים לגבי כל הפעולות שהם מבצעים ללא שימוש בסמכויות שלטוניות, והדין המנהלי לא יחול על פעולות אלה אלא הדין הפרטי[10].

 

 

פרמטרים לסיווג גופים דו-מהותיים:

 

טרם נוצרו פרמטרים אחדים או מבחן קבוע אותו ניתן להחיל על מנת לסווג גוף כדו- מהותי, בארץ או בעולם; בשל העובדה שאין קווים אחידים ניתן למצוא חוסר אחידות בפסיקה הישראלית, בהכרעות אינדיווידואליות של שופטים שונים: "דומה, כי אם ננסה לאתר קו מאחד ומשותף לכל פסקי הדין, לא נימצא פרמטרים אחדים[...] הפסיקה בישראל ובעולם המערבי טרם השכילה (עד עתה) לאתר את ההצדקה המוסרית שבגינה ראוי ונכון לצמצם את חופש הפעולה של הפרט. רבים מפסקי הדין משקפים את תחושתם האינטואיטיבית והסובייקטיבית של השופטים היושבים בדין[...]"[11].

 

המדובר ללא צל של ספק בסוגיה רחבה אשר חורגת מהיקפו של חיבור זה, ועל כן אסתפק בסקירה קצרה ומבלי להיכנס לעומקם של דברים של הפרמטרים כפי שהוצגו בדין המצוי, אשר מתחלקים שלושה סוגים עיקריים של קטגוריות[12]:

 

1.גופים המפעילים סמכויות שלטוניות על פי דין.

2.גופים בעלי זיקה פונקציונאלית לשלטון

3.גופים בעלי זיקה מוסדית לשלטון

 

יש לציין כי בעוד שהקטגוריה הראשונה היא פשוטה וקלה לזיהוי, הרי שקיימת עמימות מסוימת בבואנו לנסות לזהות את שתי הקטגוריות האחרות. לענייננו, הרי שבכוונתי לבחון האם לצורך החלת דיני המכרזים יש לעשות דיו אחד לכל הסיווגים השונים של הגופים הדו-מהותיים.

 

 

 

עו"ד אדיר בנימיני

דוידוב-בנימיני ושות'

חברת עורכי-דין.

 

 

 

 

הערות שוליים (אקדמות מילין):

 

[1] המכונה על שמה של ראש ממשלת בריטניה, מרגרט תאצ'ר, שכיהנה בין השנים 1979 ועד 1990. 

[2] חוק החברות הממשלתיות (תיקון מס' 7), התשנ"ג-1993, ס"ח 1430

[3] איל בנבנשתי "תחולת המשפט המנהלי על גופים פרטיים" מתוך: משפט וממשל ב (תשנ"ד) 808, עמ' 811

[4] בג"צ 731/86 מיקרו דף נ' חברת החשמל, פ"ד מא(2) 449

[5] איל בנבנשתי "תחולת המשפט המנהלי על גופים פרטיים" מתוך: משפט וממשל ב (תשנ"ד) 808, עמ' 225

 

הערות שוליים (חלק ב' ו-ג'):

 

[1] בג"צ 731/86 מיקרו דף נ' חברת החשמל, פ"ד מא(2) 449

[2] שם, עמ' 461

[3] ע"א 294/91 חברת קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' ליונל אריה קסטנבאום פ"מ מו(2) 464, 491

[4] ע"א 467/04 חיים יחת נ' מפעל הפיס (פורסם בנבו מיום 18/01/2005)

[5] גבריאלה שלו חוזים ומכרזים של הרשות הציבורית (ירושלים דין), תש"ס – 1999, עמ' 7

[6] שם, עמ' 23

[7] ע"א 3414/93 שמחה און נ' מפעלי בורסת היהלומים (1965) בע"מ פ"ד מט(3) 196

[8] בג"צ 292/61 בית אריזה רחובות נ' שר החקלאות פ"ד טז 20, 28

[9] שושנה גביש סוגיות בדיני מכרזים ציבוריים (תל-אביב בורסי) 1997, עמ' 5

[10] איל בנבנשתי "תחולת המשפט המנהלי על גופים פרטיים" מתוך: משפט וממשל ב (תשנ"ד) 808, עמ' 822

[11] אסף הראל גופים דו-מהותיים (תל-אביב לשכת עורכי הדין) תשס"ח-2008, עמ' 49

[12] סקירה מלאה המקיפה מן המסד ועד הטפחות של הנושא לעומקו ניתן למצוא בספרו של ד"ר אסף הראל הנ"ל בעמודים 49 עד 166.

[13] שם, עמ' 53 - 62

[14] שם, עמ' 62 - 63

[15] שם, עמ' 63