הגופים הדו-מהותיים

עו"ד אדיר בנימיני

 

 

אקדמות מילין ושיריות שותא:

 

השינויים שחלו בעקבות תהליך ההפרטה הגדילו את כמות הגופים הפרטיים שפועלים בזירה הציבורית, והנורמות של המשפט הציבורי חלות עליהם. בזירה פועלים למעשה שלושה סוגים של גופים משפטיים, אשר שניים מהם ניתנים לזיהוי ביתר קלות; מן העבר האחד גופים הציבוריים המובהקים מן העבר השני, הגופים הפרטיים המובהקים. על קו התפר בין שתי הגדות מתמקם לו הסוג השלישי, והמדובר בגופים הדו-מהותיים, אשר יש להם מזה וגם מזה.

 

בעבר התאפיינה המדינה בכך שאת מרבית השירותים שבחרה להעניק לתושביה ניתנו לאזרחים על ידה עצמה, ישירות על ידי עובדיה; במהלך שלהי שנות ה-80 וראשית שנות ה-90 החלה מגמה זו להשתנות, בעקבות המדיניות התאצ'ריסטית[1] שדגלה בהפרטת השירותים אותם העניקה המדינה, ואימוץ גישה שבתחומים לא מעטים מוטב לה למדינה להעניק את השרות אותו היא מחויבת לספק באמצעות גורמים פרטים.

 

בשנת 1993 אישרה הכנסת את תיקון מס' 7 לחוק החברות הממשלתיות[2] , אשר יצר את המסגרת החוקית להפרטת חברות אלה, ולמעשה מנקודה זו ואילך הלכה והתגברה תופעת הגופים הפרטיים הממלאים תפקידים ציבוריים.

 

סמכות בית המשפט הגבוה לצדק לבקר גופים אלה ניתן למצוא בסעיף 15(ד)(2) לחוק יסוד: השפיטה המסמיך את בג"צ "לתת צווים לרשויות המדינה, לרשויות מקומיות, לפקידים ולגופים ולאנשים אחרים הממלאים תפקידים ציבוריים על פי דין, לעשות מעשה או להימנע מלעשות מעשה במילוי תפקידיהם כדין, ואם נבחרו או נתמנו שלא כדין – להימנע מלפעול" (הדגש אינו במקור – א.ב). החלת הדין מכוח אמת המידה של הסמכות להפעיל פונקציה שלטונית נובעת מעקרון שלטון החוק, המחייב כמובן את כל מי שהוסמך על פי דין[3].  פסק הדין של בג"צ בעניין מיקרו-דף[4] הוא המקרה הראשון בו נדרש בית המשפט העליון לקביעת אמות המידה להחלת החובות מהמשפט הציבורי על גופים פרטיים[5].

 

 

מהו גוף דו-מהותי:

 

סוגיית מעמדם של הגופים הדו-מהותיים החלה לצוץ בתחילת הדרך כאשר בית המשפט העליון נדרש לשאלת סמכותו לדון בשבתו כבג"צ בעתירות שהוגשו כנגד גופים מן הסוג הזה, וזאת עוד בטרם נעשה שימוש בטרמינולוגיה "גוף דו מהותי".

 

בפסק הדין בעניין מיקרו-דף קבע בית המשפט העליון: "מקום שגוף ממלא תפקיד ציבורי על-פי דין, מוסמך בית המשפט הגבוה לצדק לדון בעתירה, התוקפת ישירות את החלטתו של אותו גוף[...] לא הצורה האירגונית היא הקובעת לעניין זה, אלא מהותו הפונקציונאלית של התפקיד המבוצע על-ידי הגוף, שהוא תפקיד ציבורי על-פי דין"[1].

 

כב' השופט שלמה לווין וכב' השופט אהרון ברק (כתוארם אז) נקטו במונח "יצור כלאיים" בכל הנוגע לחברת החשמל: "היא מהווה 'יצור כלאיים'. מבחינה אירגונית, כמוה ככל חברה ממשלתית אחרת. מבחינה פונקציונלית, היא בעלת סמכויות שלטוניות, ושולטת היא על אחד מגורמי הייצור המרכזיים במדינה – החשמל"[2].

 

הראשון שהתווה את המונח "דו-מהותי" היה המשנה לנשיא מנחם אלון אשר כדרכו בקודש ביסס את הטרמינולוגיה בה בחר לנקוט על מקורות מהמקרא בפרשת קסטנבאום, בציינו כי המונח המתאים יותר הוא "דו-פרצופי", אך הואיל ויש למונח זה קונוטציה שלילית היא נשללה: "החברה קדישא היא דו-מהותית. שתי מהויות, מינהלית ופרטית, משמשות בה כאחד, ומדרכו של עולם יש שמתוך כך משמשות בה שתי מהויות אלה בערבוביה. אמנם אין היא בבחינת שני מלכים המשתמשים בכתר אחד, אבל הרי היא בבחינת מלך המשתמש בשני כתרים (לפי מקורות לשוננו מן הראוי היה לכנות מהות דואלית זו בשם "דו-פרצופי", כמאמרם של חכמינו (ויקרא רבה, יד, א)[י]: "בשעה שברא הקדוש ברוך הוא אדם הראשון, דו-פרצופין בראו", על-פי האמור בבראשית א, כז[יא]: "זכר ונקבה ברא אותם", היינו, לפי מדרש אגדה, בבריאה ראשונה נברא אדם בשני פרצופין - זכר ונקבה - ואחר כך נחלקו; וראה: רש"י, בראשית, א, כז [יב]; בראשית רבה, ח, א[יג]; וכן ראה כל כתבי אחד העם (דביר, תש"ז) שם: "לפי שגלותנו היא באמת דו-פרצופים: אחד גשמי ואחד רוחני"; אך מושג זה - דו-פרצופי - נתקבל בדורות אחרונים למי שאין תוכו כברו, ועל-כן קשה הוא השימוש בו). גוף דו-מהותי זה בעולמה של מערכת משפטנו אינו תופעה חדשה עמנו"[3].

 

עם התפתחות ההלכה החלו נזכרות בפסיקת בבתי המשפט אמות מידה שונות העשויות לשמש את בית המשפט בבואו להכריע בעניין סיווגה של אישיות משפטית כ"גוף דו מהותי". כך, תבחנה הסמכויות שהוקנו לגוף זה ובמיוחד, האם בינהן סמכויות שלטוניות; מידת שליטתו של הגוף על אמצעי ייצור חיוני והספקתו לציבור  או היותו מונופולין בתחום עיסוקו; שיעור התמיכה הכספית אותה הוא מקבל מידי רשויות השלטון. כמו כן, ניתן משקל נכבד לתפקיד אותו ממלא הגוף המשפטי שלעניינו נדרש בית המשפט. כך, ככל שבתפקיד סטטוטורי עסקינן, כן יטה כובד המשקל אל עבר הטלת חובות שמקורן בדין המנהלי[4].

 

מכאן נתקבל הכלל כי העקרונות היסוד של המשפט הציבורי חלים גם על גופים דו-מהותיים וגם על חברות ממשלתיות[5]. הואיל והגופים הדו-מהותיים חוצים את הגבול שבין המשפט הפרטי לבין משפט ציבורי, ניתן להטיל עליהם, לצד עקרונות המשפט הפרטי וכלליו, גם חובות שמקורן במשפט הציבורי, כפי שנעשה ביחס לרשות הציבורית כצד לחוזה[6], כאשר עסיקנן בדיני המכרזים.

 

לא לחינם התבטא השופט פרופ' יצחק זמיר כי התוויית הדרך לתחולת המשפט הציבורי על גופים דו-מהותיים היא מלאכה עדינה וקשה[7], טשטוש הגבולות הוא לא תמיד כל כך ברור, ועמד על כך היטב כב' השופט ברנזון: "הממשל יכול להופיע פעם בדמות של מבצע פעולות בעלות אופי שלטוני מובהק ופעם בדמות של בעל רכוש או עסק העוסק בפעולות רכושניות, מסחריות או עסקיות גרידא, ולעתים עשוי הוא להופיע חליפות בדמות זו או זו אף באותו ענין בשלביו או בפרטיו השונים. בכלל, מחמת פעילותה הכלכלית, המשקית והחברתית של הממשלה ההולכת ורבה וחדירתה לשטחי החיים השונים, הולכים ומיטשטשים יותר ויותר הגבולות שבין פעולות השלטון כבעל שלטון לבין פעולותיו כבעל נכס או עסק"[8]. לפעולות רבות המבוצעות בין הממשל לבין גורמים פרטיים ישנם היבטים מעורבים המקשים על סיווגם המלא[9] ולאור חוסר הוודאות הזו בוחנים עד היום כל מקרה לגופו, על פי שורה של פרמטרים.

 

יחד עם זאת, אין ספק כי גם גופים הנשלטים על ידי הממשל, ייחשבו כפרטיים לגבי כל הפעולות שהם מבצעים ללא שימוש בסמכויות שלטוניות, והדין המנהלי לא יחול על פעולות אלה אלא הדין הפרטי[10].

 

 

פרמטרים לסיווג גופים דו-מהותיים:

 

טרם נוצרו פרמטרים אחדים או מבחן קבוע אותו ניתן להחיל על מנת לסווג גוף כדו- מהותי, בארץ או בעולם; בשל העובדה שאין קווים אחידים ניתן למצוא חוסר אחידות בפסיקה הישראלית, בהכרעות אינדיווידואליות של שופטים שונים: "דומה, כי אם ננסה לאתר קו מאחד ומשותף לכל פסקי הדין, לא נימצא פרמטרים אחדים[...] הפסיקה בישראל ובעולם המערבי טרם השכילה (עד עתה) לאתר את ההצדקה המוסרית שבגינה ראוי ונכון לצמצם את חופש הפעולה של הפרט. רבים מפסקי הדין משקפים את תחושתם האינטואיטיבית והסובייקטיבית של השופטים היושבים בדין[...]"[11].

 

המדובר ללא צל של ספק בסוגיה רחבה אשר חורגת מהיקפו של חיבור זה, ועל כן אסתפק בסקירה קצרה ומבלי להיכנס לעומקם של דברים של הפרמטרים כפי שהוצגו בדין המצוי, אשר מתחלקים שלושה סוגים עיקריים של קטגוריות[12]:

 

1.גופים המפעילים סמכויות שלטוניות על פי דין.

2.גופים בעלי זיקה פונקציונאלית לשלטון

3.גופים בעלי זיקה מוסדית לשלטון

 

יש לציין כי בעוד שהקטגוריה הראשונה היא פשוטה וקלה לזיהוי, הרי שקיימת עמימות מסוימת בבואנו לנסות לזהות את שתי הקטגוריות האחרות. לענייננו, הרי שבכוונתי לבחון האם לצורך החלת דיני המכרזים יש לעשות דיו אחד לכל הסיווגים השונים של הגופים הדו-מהותיים.

 

 

 

עו"ד אדיר בנימיני

דוידוב-בנימיני ושות'

חברת עורכי-דין.

 

 

 

 

הערות שוליים (אקדמות מילין):

 

[1] המכונה על שמה של ראש ממשלת בריטניה, מרגרט תאצ'ר, שכיהנה בין השנים 1979 ועד 1990. 

[2] חוק החברות הממשלתיות (תיקון מס' 7), התשנ"ג-1993, ס"ח 1430

[3] איל בנבנשתי "תחולת המשפט המנהלי על גופים פרטיים" מתוך: משפט וממשל ב (תשנ"ד) 808, עמ' 811

[4] בג"צ 731/86 מיקרו דף נ' חברת החשמל, פ"ד מא(2) 449

[5] איל בנבנשתי "תחולת המשפט המנהלי על גופים פרטיים" מתוך: משפט וממשל ב (תשנ"ד) 808, עמ' 225

 

הערות שוליים (חלק ב' ו-ג'):

 

[1] בג"צ 731/86 מיקרו דף נ' חברת החשמל, פ"ד מא(2) 449

[2] שם, עמ' 461

[3] ע"א 294/91 חברת קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' ליונל אריה קסטנבאום פ"מ מו(2) 464, 491

[4] ע"א 467/04 חיים יחת נ' מפעל הפיס (פורסם בנבו מיום 18/01/2005)

[5] גבריאלה שלו חוזים ומכרזים של הרשות הציבורית (ירושלים דין), תש"ס – 1999, עמ' 7

[6] שם, עמ' 23

[7] ע"א 3414/93 שמחה און נ' מפעלי בורסת היהלומים (1965) בע"מ פ"ד מט(3) 196

[8] בג"צ 292/61 בית אריזה רחובות נ' שר החקלאות פ"ד טז 20, 28

[9] שושנה גביש סוגיות בדיני מכרזים ציבוריים (תל-אביב בורסי) 1997, עמ' 5

[10] איל בנבנשתי "תחולת המשפט המנהלי על גופים פרטיים" מתוך: משפט וממשל ב (תשנ"ד) 808, עמ' 822

[11] אסף הראל גופים דו-מהותיים (תל-אביב לשכת עורכי הדין) תשס"ח-2008, עמ' 49

[12] סקירה מלאה המקיפה מן המסד ועד הטפחות של הנושא לעומקו ניתן למצוא בספרו של ד"ר אסף הראל הנ"ל בעמודים 49 עד 166.

[13] שם, עמ' 53 - 62

[14] שם, עמ' 62 - 63

[15] שם, עמ' 63

עו"ד אדיר בנימיני

מנהל מחלקת המשפט הציבורי בדוידוב-בנימיני ושות'

לא קל להיטהר בזמן קצר מעלילות גדולות

 

"יש לדון דיני נפשות לא ביום אחד בלבד, אלא ימים מרובים[...] לא קל הוא להיטהר בזמן קצר מעלילות גדולות. ובהיותי, אפוא, בטוח, שאינני מרע עם איש, ודאי לא ארע עם עצמי ולא אעיד על עצמי שאני ראוי למשהו רע, ולא אציע כלפי עצמי גמול אשר כזה[...]"

 

סוקרטס

 

[אפלטון "אפולוגיה" תרגום: יוסף ג. ליבס (הוצאת "שוקן") ירושלים ותל-אביב: תשנ"ח-1997, עמ' 232]

האמת מתגלה מתוך מה שמצטייר כלא רלוונטי

 

"רשלנות מקצועית היא מצד בתי המשפט להגביל את העדויות ואת הדיון לתחומי מה שנראה רלוונטי. הניסיון הראה, וחוכמה אמיתית תמיד תראה, שחלק עצום של האמת - החלק הגדול ביותר - עולה מתוך מה שנראה בלתי רלוונטי[...] אני שב וחוזר, עובדה היא שהחלק הגדול יותר של כל אמת צמח מן הצדדי".

 

אדגר אלן פו

(שיח בין המספר לבלש ס'

אוגוסט דופאן)

 

[אדגר אלן פו "תעלומת מרי רוז'ה" מתוך: הרציחות ברחוב מורג וסיפורים אחרים תרגום: שירלי אגוזי (תל-אביב: הוצאת עם-עובד) תשס"ח-2007, עמ' 86]. 

AMICUS PLATO, SED MAGIS AMICA VERITAS

 

"אפלטון הוא חברי, אך גדולה יותר היא החברות עם האמת", זהו תרגום חופשי של הנוסח של האמירה כפי שהשתרשה בתוך יצירת המופת הספרותית "דון-קיחוטה" מאת הסופר הספרדי, מיגל דה סרוואנטס. השורשים הם עמוקים יותר בזמן, ומגיעים עד סוקרטס עצמו.

 

בעברית השתרש התרגום הבא: "אהוב את סוקרטס, אהוב את אפלטון, אך את האמת אהוב יותר מכל". ראש הממשלה הראשון, דוד בן-גוריון, באחד הפולמוסים האין-סופיים שניהל מעל דוכן הכנסת מול ח"כ מנחם בגין (לימים ראש הממשלה השישי), נתן ביטוי לעיקרון הזה כשנשא את הדברים הבאים: "רב המזועזעים מספר לנו עכשיו כי הוגי-דעות של שיבת-ציון לא שיערו כלל כי יתכן להיות לאומי בלי אדיקות בדת[...] הוא כנראה אף פעם לא קרא את הרצל ולא את ז'בוטינסקי. אולם חבר הכנסת הנכבד, מר מנחם בגין, קרא בספרי סוקרטס, כפי שסיפר לנו פעם, ועליו לדעת שכתוב באיזה מקום: אהב את הרב הרצוג, אהב את הרב ניסים, אבל את האמת - יותר משניהם. חבל שאינו מסוגל לקיים את העצה הטובה הזאת".    

 

גרסה עברית מוקדמת יותר נמצאת בסיפורו של י.ח ברנר "מסביב לנקודה" שם מציין המספר כי "את האמת אי אפשר להכחיד תחת הלשון", ומוסיף בהקשר של הצורך להפריד בין "ענייני הכלל" לבין "ענייני הפרט" ("שתי ממלכות נפרדות הן, ואחת אינה נוגעת בחברתה אפילו כמלוא הנימה") ואומר את הדברים הבאים: "שהדי במרומים, שקשה לי להטיל דופי במי שיהיה, אבל מה אעשה? יקר לי אריסטו, יקר לי אפלטון, והאמת יותר משניהם. ועל צד האמת, כלום כך עוסקים בעניין ציבורי?". 

 

גורם קדום יותר שהביע דיעה נחרצת בדבר עליונות האמת על מה שמכונה היום "דעת הקהל" היה המדינאי והמשפטן הרומי, מרקוס טליוס קיקרו, שכתב כהאי לישנא: "החלילנים והנבלים אינם מתאימים שירים וקצב לטעמו של ההמון, ואלו החכם המחונן האמנות נעלה בהרבה, כלום יבקש לא את האמת הצרופה, אלא את רצון העם? היש דבר אווילי יותר מאשר להחשיב ככלל את אלה אשר כיחידים אתה מזלזל בהם כבורים ונבערים מדעת? ברם, החכם יבוז ליומרנותו הקטנונית וידחה את הכיבודים שהעם יעניק לו, אפילו יגישו לו מרצון" [קיקרו, "שיחות בטוסקולום" (מס' 5) כתבים שונים (הוצאת מוסד ביאליק), עמ'316] 

 

במקור, התייחס סוקרטס לעליונותה של האמת, בדברי הפרידה שלו מחוג מכריו וחבריו (מתועד בדיאלוג "פידון"), שם הוא מורה להם לא לדאוג לגורלו אלא לדאוג יותר לאמת. התייחסות נוספת אפשר למצוא אצל סוקרטס ("האפלטוני"), ב"ספר המדינה" ("הפוליטאה"), שם הוא התייחס לקושי לבוא בריב עם דבריו של הומרוס, ולאחר שדן בעניין מגיע למסקנה כי האמת היא נעלה וחשובה יותר, גם אם יש בה כדי להביא לפגיעה בכבודו של המשורר הנערץ. אריסטו מפתח מאוחר יותר את הרעיון בספר המידות (האתיקה הניקומאכית). 

"יש בכל שיקול דעת שיפוטי משום מאמץ למימוש הצדק"

 

 

כב' השופט חיים ה' כהן

 

[חיים ה' כהן המשפט (ירושלים: מוסד ביאליק) תשנ"ב-1991, עמ' 87]

דוידוב-בנימיני ושות' - חברת עורכי-דין

משפט ציבורי: עתירה מנהלית, עתירה לבג"צ, משפט מוניציפלי וניסוח הצעת חוק
"בית-סילבר", דרך אבא הלל 7, מתחם הבורסה, רמת-גן

טל': 03-6494555; פקס: 03-6494554

חשיבה הגיונית והשכל הישר ככלים עיקריים בעשיית משפט

 

"חשיבה הגיונית והשכל הישר הם הכלים העיקריים שלנו בעשיית משפט. באתי לערער על השיטה של העלאת קונספציות פורמליות לדרגת קנה-מידה ומדריך להסקת מסקנות מעשיות בתהליך השפיטה"

 

כב' השופט משה לנדוי

 

[משה לנדוי "על שפיטות וסבירות בדין המנהלי" מתוך: ספר לנדוי כרך א' בעריכת אהרן ברק ואלינער מזוז (תל-אביב: בורסי), תשנ"ה-1995, עמ' 73]

 

החיוב והשלילה אצל כל אחד מבעלי הדין

 

"בשעה שאני מתחיל לטפל במשפט אני סוקר במחשבותיי את כל העובדות לפי מיטב יכולתי, ולאחר שראיתי ולמדתי הן את הראיות הנוגעות לעניין והן את הנושאים מן המוכן שבכוחם לרצות את לב השופטים ולפרוט על רגשותיהם, אני קובע מהו החיוב ומהי השלילה אצל כל אחד מבעלי הדין; כי הרי כמעט לא יתכן שנושא כלשהו יובא לויכוח או לדיון ולא יהיה בו משניהם; מה שקובע הוא, כמה מכל אחד הוא מכיל"

 

מרקוס טוליוס קיקרו

 

[קיקרו "תורת הנאום" מתוך: כתבים נבחרים תרגום: ארנסט דוד קולמן (ירושלים מוסד-ביאליק) תשמ"ו-1985]

"יסוד היסודות של כל חברה מתוקנת, שבמשפט תיכונן ותיפדה"

 

כב' השופט מנחם אלון
[בג"צ 152/82 דניאל אלון נ' ממשלת ישראל פ"ד לו(4) 449]

 

 

 

בהיעדר נרגן ישקוט מדון

 

"צריך שיבוא פלוני ויתבע את זכותו או עלבונו. בזה משתנה הדיון בבית המשפט מהדיון בפני הרשות המחוקקת או המבצעת. באין נרגן ישקוט מדון, ואילו די היה בנרגן שאינו אלא דוברו ושופרו של הציבור בכללותו, היה הדיון לפני הרשות השופטת עלול לטשטש את התחומים ולהתפרש כהפרת העקרון של הפרדת רשויות"

 

כב' השופט אלפרד ויתקון

 

[בג"צ 40/70 ישראל בקר נ' שר הביטחון ואח' פ"ד כד(1) 238]

 

אין בית המשפט עוסק בזוטות

 

"כלל עתיק יומין הוא שאין דרכו של בית-המשפט לעסוק בעניינים זעירים וקלי ערך, עניינים של מה בכך, זוטי דברים (כמו שנאמר "de minimis non curat lex"). כך אין דרכו לעסוק גם בפגיעה מזערית בזכות. כלל זה מקובל בשיטות משפט רבות, וגם בשיטתנו חולש הוא על תחומי משפט שונים, בין מכוח הוראה מפורשת בחוק ובין מכוח הפסיקה. 

כך דרכו של בית המשפט בכל תחום ותחום. אין הוא נוטה לעסוק בזוטי דברים. De minimis non curat lex. בהתאם לכך אין הוא נוטה לעסוק בפגיעה מזערית בזכות. מכל מקום, ודאי שאין הוא נוטה לפסול חוק בשל פגיעה מזערית בזכות, ותהא זו אפילו זכות יסוד כמו זכות הקניין או חופש העיסוק. 

שאלה היא כיצד נמדדת פגיעה ומתי פגיעה תיחשב מזערית. התשובה תלויה גם במהות הזכות שנפגעה, בתכלית הפגיעה ובנסיבות נוספות של כל מקרה, ובהתאם היא אף עשויה להשתנות ממקרה למקרה. בין היתר, ייתכן כי פגיעה בזכות, שלא תיחשב פגיעה מזערית כאשר בית המשפט מתבקש לפסול החלטה מנהלית, תיחשב גם תיחשב פגיעה מזערית כאשר בית המשפט מתבקש לפסול חוק"

 

כב' השופט יעקב טירקל

 

[ע"א 3901/96 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, רעננה נ' יהודית הורוויץ פ"ד נו(4) 913]

 

ביקורת שיפוטית על החלטת הרשות

 

"בהפעילו ביקורת שיפוטית – אף בעקבות תקיפה עקיפה – אין בית המשפט עושה עצמו לנושא המשרה, אשר את חוקיות פעולתו תוקפים לפניו[...] בית המשפט בוחן, אם נושא המשרה פעל כפי שנושא משרה שכמותו ראוי היה לו לפעול. בית המשפט אינו שם עצמו במקום הרשות, כדי להחליט מה היה מחליט לו היה במקומה, אלא מתערב רק כאשר הוא סובר, כי אף רשות סבירה, במעמדה המוגדר, לא הייתה יכולה להגיע למסקנה אשר אליה הגיעה"

[בג"צ 428/86 יצחק ברזילי ואח' נ' ממשלת ישראל ואח', פ"ד מ(3) 505]

© 2014 by Adir A. Benyamini. Proudly created with Wix.com

  • Facebook B&W
  • Google+ B&W
  • Twitter B&W
This site was designed with the
.com
website builder. Create your website today.
Start Now