פרשת האגודה שיתופית רמת רזיאל

 

עת"מ 3192/14 איירין רוס גרנות ואח' נ' האגודה שיתופית רמת רזיאל כפר שיתופי של תנועת חרות ואח' (ניתן ביום 30/11/2015) 

 

 

פרשה זו התמקדה בנושא של תופעת הבניה בלתי חוקית; בית המשפט העליון נקט בעמדה נחרצת כנגד התופעה, ובמיוחד בכל הנוגע לתופעת ההכשרה בדיעבד של עבירות בניה. כב' השופט, ד"ר אליקים רובינשטיין (עמו ישבו בהרכב כב' השופטים: ד"ר יורם דנציגר ונעם סולברג), כתב במסגרת פסק הדין, בין השאר, כי: "המקרים בהם תוכשר בדיעבד בניה שלא כדין צריכים להיות נדירים שבנדירים". חוות הדעת העיקרית בפסק הדין נכתבה על ידי כב' השופט, ד"ר דנציגר.

​

בשנת 2011 הגישו המערערים להאגודה, תכנית לבנית בית חדש על גבי נחלתם שבמושב רמת רזיאל. אדריכל המושב ביקר בנחלה והורה על ביצוע שינויים בתכנית הראשונה, אך המערערים לא ביצעו אותם, וזנחו את התכנית. זמן לא רב לאחר מכן, בשנת 2012, החלו המערערים לבצע שיפוצים בביתם בלי היתר בניה. על כן הוצאו כלפיהם צווי הפסקת עבודה, מנהלי ושיפוטי, ובהמשך הם זומנו לישיבה בוועדה המקומית. בישיבה זו נכחו גם גורמי האגודה, ובמעמד זה נתגלה לגורמים אלו – לטענתם, לראשונה – כי גרנות הגישו בקשה לאישור תכנית חדשה. בנסיבות אלה הורה יו"ר הוועדה המקומית לגרנות להגיש את התכנית השנייה לידי האגודה לצורך בחינתה. אדריכל המושב בחן את התכנית השנייה והעיר הערות לגביה, ואולם המערערים סירבו לאמצן, והגישו ערר כלפי החלטת הוועדה המקומית. הערר התקבל, במובן זה שועדת הערר קבעה כי הדיון בתכנית השנייה יוחזר לוועדה המקומית, והיא תיתן החלטה חדשה המבוססת על טעמים תכנוניים בלבד, ללא מתן משקל לעמדת האגודה.

 

הוועדה המקומית נדרשה מחדש לנושא, ובהחלטה היא קבעה כי המערערים ביצעו חריגות בניה בניגוד לצווי הפסקת העבודה, וכי כתנאי למתן היתרי בניה עליהם להרוס את חריגות הבניה ולהחזיר את מצב הנחלה לקדמותו. על כך הוגש שוב ערר על ההחלטה, וזה התקבל. ועדת הערר הסבירה, כי הנימוק שלכאורה הצדיק את הסירוב לבקשת גרנות הוא שהיעתרות לבקשתם תהיה בבחינת "הכשרת עבירות בניה".

 

כלפי החלטת ועדת הערר עתרה האגודה לבית המשפט לעניינים מנהליים בירושלים. בית המשפט קיבל את העתירה בקבעו כי מדובר במקרה חריג המצדיק התערבות שיפוטית בהחלטת הגורם התכנוני. ראשית נאמר, כי החלטת ועדת הערר הייתה לקונית ובלתי מפורטת, ולא עמדה בחובת הנמקה. שנית נאמר, לגופו של עניין, כי קביעת ועדת הערר לפיה עבירות הבניה שביצעו גרנות אינן חמורות לא מתיישבת עם העובדות הנלמדות מהחלטת הוועדה המקומית, ומכתב אישום אשר היה תלוי ועומד באותה העת נגד גרנות בגין חריגות הבניה.

 

בהקשר זה צוין כי העבירות שיוחסו למערערים כללו חריגות בניה רבות הכוללות הקמת מסלעה, עבודות חפירה וחציבה, סלילת חניה, הריסת מחסן, חציבת קומת מרתף ועוד. הוטעם כי חלק מעבירות הבניה לא היה מאושר גם בדיעבד. כן נאמר, כי על מכלול הפעולות שביצעו גרנות יש להתבונן כאל "מקשה אחת", אשר מלמדת כי המערערים נהגו בדרך של עשיית דין עצמי. על כן נקבע, כי החלטת ועדת הערר המכשירה את עבירות הבניה למעשה, חורגת ממתחם הסבירות ומצדיקה התערבות שיפוטית. יצוין כי בית המשפט דחה את הטענה כי יש בכך שהוגש כתב אישום נגד גרנות משום שיקול לטובת קבלת בקשתם להיתר, כביכול מכיוון שגרנות "יתנו את הדין" בהליך הפלילי. נוכח האמור קיבל בית המשפט את העתירה והורה על ביטול החלטת ועדת הערר.

 

 

בית המשפט העליון ציין בהכרעתו לגופו של הערעור כי נקודת המוצא לדיון היא שהתערבות שיפוטית בהחלטת ועדת הערר, כגורם תכנוני-מקצועי, תיעשה במשורה, ותישמר בדרך כלל למקרים חריגים שבהם ההחלטה ניתנה תוך חריגה מעקרונות המשפט המנהלי, למשל תוך חריגה מסמכות, שלא בתום לב, משיקולים זרים או בחריגה ממתחם הסבירות.

​

הדברים נכונים ביתר שאת כאשר בגדר החלטת ועדת הערר התקבלה בקשה למתן היתר התואמת תכנית שחלה על המקרקעין, שהרי הלכה היא כי שיקול הדעת הנתון לגורמי הרישוי לסרב ליתן היתר בניה התואם תכנית תקפה החלה על המקרקעין, מוגבל מלכתחילה למקרים יוצאים מן הכלל. ברי, אפוא, כי מקום בו גורמי הרישוי יישמו את ההלכה הפסוקה ככתבה וכלשונה, היקף הביקורת השיפוטית כלפי החלטותיהם הולך ומצטמצם אף הוא, וניתן אף לומר כי התערבות שיפוטית בהחלטה ליתן היתר התואם תכנית תקפה מחייבת טעמים כבדי משקל של ממש.

​

ההלכות המגבילות את שיקול הדעת הנתון לגורמי הרישוי לסרב ליתן היתר בניה התואם תכנית תקפה, עוסקות במצב הדברים שבו היתר הבניה התבקש מראש, אך יש להן נפקות גם כאשר ההיתר מבוקש בדיעבד. בית משפט זה עמד על הדברים, בהקשר מעט שונה, בדונו בבקשות "להכשיר" בניה בלתי חוקית בדרך של תכנון. בעניין איגנר, נקבע, כי גורמי התכנון רשאים (ואף מחובתם) להביא במניין שיקוליהם את האינטרסים של שלטון החוק ומניעת עבריינות. ואולם, נקבע, כי אין בעובדה שבוצעה בניה בלתי חוקית טרם אישור תכנית, כדי לשלול את אישורה מניה וביה. הודגש כי מדובר בעניין שבשיקול דעת, וכי כל מקרה ייבחן לגופו, בהתחשב בשיקולים כגון חומרת עבירות הבניה והאינטרסים של צדדים שלישיים. כן נאמר, כי יש לתת משקל גם לשאלה האם התכנית הייתה מאושרת בהנחה שלא הייתה על הקרקע בניה בלתי חוקית.

​

מובן כי הדרך החוקית היחידה היא לפנות בבקשה לקבלת היתר הבניה קודם לבניה, גם כאשר ישנה תכנית תקפה. מצב הדברים שבו החלה בניה טרם קבלת היתרים כנדרש, עלול להיזקף לחובת מבקש ההיתר, כאשר לגורמי הרישוי שיקול דעת לדחות בקשה לקבלת היתר בניה אף אם היא תואמת תכנית קיימת ותקפה. הדברים נכונים בפרט כאשר עבירות הבניה הן חמורות ובוצעו בהיקף ניכר, וכאשר ניתן היה לבקש את ההיתר מראש בקלות יחסית.

​

ככל שהדבר נגע למקרה הספציפי, קבע כב' השופט, ד"ר דנציגר כי קשה לומר כי החלטה להבחין בין עבירות הבניה הייתה בלתי סבירה, באופן שחייב התערבות שיפוטית. ועדת הערר שקלה את הפרמטרים השונים הצריכים להכרעתה, לרבות העבירות השונות שבוצעו, הפגיעה בצד ג' ועוד. בית המשפט לעניינים מנהליים צדק בקבעו כי הנמקתה יכולה הייתה להיות מפורטת ונהירה יותר, ואולם נדמה כי חרף קיומו של פגם זה, ועדת הערר בחנה כדבעי את המקרה והכירה לעומק את נסיבותיו (ונזכור כי אין מדובר בערר הראשון שהוגש לפתחה באותו העניין). איני סבור כי החלטתה להתייחס באופן נפרד לסוגי העבירות היא מסוג ההחלטות שניתן לומר עליהן כי הן בלתי סבירות באופן קיצוני, המחייב התערבות שיפוטית, ויותר נדמה בעיני כי היא מאזנת באופן סביר בין מכלול האינטרסים והשיקולים. לצד האמור יוער, כי גם הנתון בדבר ביטול כתב האישום, אף שלא עמד לנגד עיניו של בית המשפט ולכן לא מהווה שיקול לענייננו, מחזק בראייה לאחור את המסקנה כי החלטת ועדת הערר הייתה סבירה, שכן בסופו של יום גרנות לא הורשעו בעבירות שבהן הם הואשמו. מסיבה זו מסקנתי היא כי לא הייתה הצדקה לבית המשפט לעניינים מנהליים להתערב בהחלטת ועדת הערר בנסיבות העניין.

 

בשל הנסיבות הללו הציע לחבריו בהרכב לקבל את הערעור, באופן שבו יבוטל פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים, ותושב על כנה החלטת ועדת הערר.

​

כב' השופט, ד"ר אליקים רובינשטיין, הצטרף לתוצאה אליה הגיע בסופו של דבר, כב' השופט דנציגר, תוך שהוא מוסיף מספר הערות נוספות: "בנימה של נשיכת שפתיים אני מצטרף לתוצאה אליה הגיע חברי השופט דנציגר, לא חלילה בשל דופי בחוות דעתו אלא כיון שעלול לעלות מעמדת המדינה, הלוחמת ככלל – וכך ראוי – לאכיפת דיני המקרקעין וכנגד בניה בלתי חוקית, והקימה לשם כך מחלקה מיוחדת בפרקליטות המדינה, מסר של סלחנות לחוטא, גם אם לא לכך היתה הכוונה. אינני רואה עצמנו כאמונים על טהרנות בכל מצב ובכל נסיבות, אבל בניה בלתי חוקית היא בניה בלתי חוקית, ועל כן סבורני כי יש להתייחס במידה של ביקורת למדיניות המדינה, כפי שנטען מטעם ועדת הערר – ולוואי ששגיתי ולא כך היא – קרי, להכשיר בדיעבד בניה בלתי חוקית שאינה ברף גבוה ככל שהיא תואמת תכנית תקפה כשלעצמה. ואולם, במקרה דנא המערערים החוטאים היוצאים נשכרים, יכולים להיתלות במדיניות זו, ועל כן איני רואה מנוס מהצטרפות לחברי".

​

כב' השופט ד"ר רובינשטיין התייחס גם לדבריו של בית המשפט המחוזי וכתב כי דבריו מקובלים עליו ש"הכלל הוא שבבקשה למתן היתר בניה המיועדת להכשיר בדיעבד עבירות בניה שביצע מבקש בהיתר, מהוה השיקול של הזלזול בשלטון החוק שיקול מרכזי, בין היתר משום שמדובר ב'מכת מדינה' שיש לעקרה מן השורש ושלא יצא חוטא נשכר".

 

השופט רובינשטיין ציטט גם מדבריו בעע"מ 65/13 הועדה המחוזית לתכנון ובניה חיפה נ' נאות מזרחי (2013) (פסקה כ"א):

 

"בגדר שיקוליהן, על רשויות התכנון להביא בחשבון, לצד האינטרס של ההגנה על שלטון החוק, גם את השיקול התכנוני 'הצר'. ואולם, תוצאתה של שקילה זו אינה חורצת, לשבט או לחסד, את החלטתם של מוסדות התכנון בנוגע לתכנית. במלים אחרות, יתכנו מקרים בהם האינטרס התכנוני 'הצר' ילמדנו כי אין מניעה 'תכנונית' לאישורה של התכנית, ועדיין יסוג מפני האינטרס של ההגנה על שלטון החוק; כפי שצוין בעניין איגנר, (עע"מ 9057/09 אינגר נ' השמורה בע"מ (2010) יתכנו – במשורה שבמשורה – גם מקרים הפוכים, בהם יימצא כי אין מקום לאשר את התכנית בהיבט התכנוני 'הצר', ועדיין לא ייסתם הגולל על האפשרות להכשיר את הבניה הבלתי חוקית (שכשלעצמי סבורני כי מדובר במקרים נדירים שבנדירים, ובהפרות בניה קלות שבקלות). כאמור, מדובר בכל מקרה לנסיבותיו, ולטעמי הקו המנחה הוא תקיף, כמובן בגדרי מידתיות ושכל ישר, כדי לשרש מחשבה שהחוק הוא המלצה, שאפשרי להקדים נעשה (נבנה) לנשמע (אישור תכנוני)[...]"

 

בנסיבות אלה אפשר היה להבין את חרדתה של הערכאה הקודמת (בית המשפט המחוזי) לשלטון החוק. ראו גם עע"מ 3319/05 פונטה נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה באר שבע (2005) בדבר הבאת השיקולים של מניעת עידוד בניה בלתי חוקית בשיקולי התכנון, "על אחת כמה וכמה בעידננו עתה, וכשהמדובר במעין מכת מדינה של בניה בלתי חוקית ולא אחת ולא שתיים איש הישר בעיניו יעשה" (פסקה ד'(9)).

 

בנימה אישית הוסיף כב' השופט רובינשטיין אמירה בפסק הדין במסגרתה הודה כי הצטער לקרוא בסיכומי ועדת הערר כי "... מבירור שנעשה מול המחלקה לאכיפת מקרקעין בפרקליטות המדינה עולה, כי לבניה בלתי חוקית שאינה ברף החומרה הגבוה מבחינת נסיבותיה, ניתנים במרחבי תכנון ברחבי הארץ היתרי בניה בדיעבד על-ידי רשויות הרישוי, כדבר שבשגרה, ככל שהבניה תואמת את התכנון התקף. זאת, גם במקרים בהם עבירות הבניה לגביהן מתבקש ההיתר חמורות לכאורה מאלו המיוחסות למערערים".

 

בתגובה לכך הפנה ד"ר רובינשטיין תשומת הלב להנחיה 4.3032 של היועץ המשפטי לממשלה (מימיו כיועץ המשפטי לממשלה) שבעיקרון אינה מתירה עיכוב הליכים בעקבות הכשרת בניה בדיעבד, כדי שלא לפגוע במרכיב ההרתעה, אף כי ישנם חריגים מסוימים – בדגש על חריגים.

​

על רקע זה נכתב כי מצב הדברים שבו החלה בניה טרם קבלת היתרים כנדרש, עלול להיזקף לחובת מבקש ההיתר, כאשר לגורמי הרישוי שיקול דעת לדחות בקשה לקבלת היתר בניה אף אם היא תואמת תכנית קיימת ותקפה".

 

בשולי חוות דעתו סיכם כב' השופט, ד"ר רובינשטיין כהאי לישנא: "לטעמי המקרים שבהם תוכשר בדיעבד בניה שלא כדין צריכים להיות נדירים שבנדירים, ואיני סבור שרצוי להיכנס ככלל להבחנות שבין בניה בלתי חוקית בגדרי תכנית ובין בניה בלתי חוקית שלא בגדרי תכנית; המבקש לבנות, ייכבד ויגיש תכנית, שאילולא כן לא יתקיים מוראה של מלכות, וכפועל יוצא 'איש את רעהו חיים בלעו' (משנה אבות ג', ב', מפי התנא רבי חנינא סגן הכהנים); זהו, לעניין שלטון החוק, אתוס המשפט העברי בכגון דא".

​

כב' השופט נועם סולדברג הסכים עם חוות דעתו של כב' השופט, ד"ר דנציגר והצטרף  להערותיו של כב' השופט, ד"ר רובינשטיין. 

​

​

​

​

​

הערות שוליים:

​

[1] בג"צ 731/86 מיקרו דף נ' חברת החשמל, פ"ד מא(2) 449

[2] שם, עמ' 461

[3] ע"א 294/91 חברת קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' ליונל אריה קסטנבאום פ"מ מו(2) 464, 491

[4] ע"א 467/04 חיים יחת נ' מפעל הפיס (פורסם בנבו מיום 18/01/2005)

[5] גבריאלה שלו, חוזים ומכרזים של הרשות הציבורית (ירושלים: דין-הוצאה לאור) תש"ס 1999

, עמ' 7

[6]שם, עמ' 23

[7] ע"א 3414/93 שמחה און נ' מפעלי בורסת היהלומים (1965) בע"מ פ"ד מט(3) 196

[8] בג"צ 292/61 בית אריזה רחובות נ' שר החקלאות פ"ד טז 20, 28

[9] שושנה גביש סוגיות בדיני מכרזים ציבוריים (תל-אביב בורסי) 1997, עמ' 5 (להלן: סוגיות בדיני מכרזים ציבוריים)

[10] איל בנבנשתי "תחולת המשפט המנהלי על גופים פרטיים" מתוך: משפט וממשל ב (תשנ"ד) 808, עמ' 822

 

​