פרשת לשכת מנהלי ההשקעות בישראל

 

בג"צ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקאות בישראל ואח' נ' שר האוצר ואח' (ניתן ביום 24/09/1997)

 

 

פרשה זו התמקדה בנושא הנוגע לשמירה על הזכות החוקתית לחופש עיסוק; בית המשפט העליון, בשבתו כבג"צ דן בעתירה שמרכזה הטענה כי מספר הוראות בחוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות ובניהול תיקי השקעות, התשנ"ה-1995, סותרות את הוראותיו של חוק-יסוד: חופש העיסוק, ודינן להתבטל. 

 

בתיק נדון בפני הרכב מורחב של 11 שופטים ברשותו של נשיא בית המשפט העליון, אהרן ברק; עוד בהרכב ישבו כב' השופטים: כבוד המשנה לנשיא ש' לוין; כבוד השופט א' גולדברג; כבוד השופט ת' אור; כבוד השופט א' מצא; כבוד השופט מ' חשין; כבוד השופט י' זמיר; כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן; כבוד השופטת ד' דורנר; כבוד השופט י' טירקל; כבוד השופטת ד' ביניש.

​

פרשה זו דנה למעשה במבחנים אותם על בית המשפט לנקוט בטרם יורה על ביטול חוק שנחקק בבית המחוקקים - הכנסת.

​

 

הרקע להגשת העתירה:

​

חוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות ובניהול תיקי השקעות, התשנ"ה-1995, נכנס לתוקפו בי"ד באב התשנ"ה (10/08/1995). חוק שאושר בכנסת לא חסה תחת המטריה של שמירת הדינים (סעיף 10 לחוק-יסוד: חופש העיסוק).

 

ניהול תיק השקעות הוא עיסוק מקובל בישראל. מנהל תיקי השקעות מבצע עיסקאותיו, לפי שיקול דעתו, בחשבונם של אחרים. הוא פועל על פי הרשאה שלקוחותיו נותנים לו. הוא קונה ומוכר ניירות ערך ונכסים פיננסיים בשמם של אותם אחרים. היקף שיקול דעתו של מנהל תיק ההשקעות תלוי בהסכם שבינו לבין שולחו, והוא משתנה ממקרה למקרה.

 

הצורך בקיום פיקוח על סוכנים, סוחרים ויועצים בניירות ערך הורגש כבר בראשית שנות השישים. דנה בכך הוועדה להנפקת ניירות ערך ולמסחר בהם ("ועדת ידין"). ועדת ידין המליצה על התקנת תקנות שיעניקו סמכויות רישוי לרשות ניירות ערך. המלצה זו לא הוצאה מהכוח אל הפועל.

 

כבר במהלך שנת 1978 דנה ועדת הכלכלה של הכנסת במצב הבורסה ושוק ההון. היא קבעה כי לרשות המשקיע בשוק ניירות הערך לא עומד המידע הדרוש בתחום ההנפקה, הייעוץ והמסחר. היא המליצה על רישוי יועצים להשקעות בניירות ערך. המלצה זו לא קודמה בהליכי החקיקה. הצורך בהסדרת הייעוץ להשקעות הודגש גם מספר שנים לאחר מכן, בדין וחשבון של ועדת החקירה לעניין ויסות מניות הבנקים ("ועדת בייסקי"). הוועדה המליצה, בין השאר, על חקיקת חוק שיאסור מתן יעוץ בהשקעות פיננסיות בידי מי שלא קיבל רשיון לכך. כן המליצה ועדת בייסקי לקבוע סייגים וכללים לפעולות היועצים. עוד המליצה הוועדה כי בנקים לא יעסקו במישרין או בעקיפין במסחר במניות על חשבונם הם. גם הצעה זו לא הוצאה מהכוח אל הפועל.

 

במהלך שנת 1985 מינה שר המשפטים, על דעת שר האוצר, ועדה לבדיקת הסדרים תחיקתיים בתחום שוק ההון ("ועדת גבאי"). ועדת גבאי המליצה, בין השאר, על גיבוש מסגרת חקיקתית מפורטת, אשר תסדיר את העיסוקים בייעוץ השקעות ובניהול תיקי השקעות. ביסוד המלצותיה של ועדת גבאי, עמד העיקרון כי יש לקבוע חובת רישוי לעיסוק בייעוץ השקעות ובניהול תיקי השקעות.

 

 

על בסיס המלצותיהן של ועדת גבאי וועדת בייסקי, הוגשה לכנסת האחת-עשרה הצעת חוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות ובניהול תיקי השקעות, התשמ"ח-1987. ההצעה עברה קריאה ראשונה בלבד. הוחל עליה דין רציפות, אך היא לא נידונה בכנסת השתיים-עשרה. בכנסת השלוש-עשרה הגיש ח"כ ד. תיכון הצעת חוק פרטית המאמצת את הצעת החוק הממשלתית משנת התשמ"ח-1987-. במהלך שנת 1994 פורסמה הצעת חוק ממשלתית חדשה, היא הצעת חוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות ובניהול תיקי השקעות, התשנ"ה-1994. הצעה זו הועברה לטיפולה של ועדת הכספים. ועדת המשנה של ועדת הכספים לשוק ההון בחנה ההצעה. כמו כן נדונה ההצעה על ידי מליאת ועדת הכספים. הצעת החוק נתקבלה, בסופו של דבר, וחוק הסדרת העיסוק בייעוץ ובניהול תיקי השקעות, התשנ"ה-1995 (להלן: "חוק תיקי השקעות") פורסם ונכנס לתוקפו ביום 10/08/1995.

​

על פי הוראות חוק תיקי השקעות הוסמך שר האוצר, בהתייעצות עם הרשות לניירות ערך (להלן: "הרשות") ובאישור ועדת הכספים של הכנסת, להתקין תקנות. תקנות אלה אמורות לעסוק, בין השאר, בבחינות המקצועיות אשר על מנהלים של תיקי השקעות לעמוד בהן. חוק תיקי השקעות הסדיר את העיסוק בייעוץ השקעות ואת העיסוק בניהול תיקי השקעות.

​

בעתירה שהוגשה לבג"צ בפרשה זו התמקדה בעיסוק של ניהול תיקי השקעות. החוק מטיל על מנהל תיקי השקעות חובות אמון (סעיף 11) וזהירות (סעיף 20). הוא מסדיר מצבים של ניגוד עניינים (סעיף 15) ומתן תמריצים למנהל תיקי השקעות (סעיף 17). הוא קובע הסדרים באשר לחובות הסודיות (סעיף 19), ובאשר לאופן ההחזקה והניהול (הנפרדים) של נכסי הלקוח ונכסי מנהל התיקים (סעיף 22), תוך הטלת איסור על שימוש בנכסי הלקוח שלא בהסכמתו (סעיף 23). חוק תיקי השקעות קובע חובת רישום של כל עיסקה (סעיף 25(א)) וחובת דיווח ללקוח (סעיף 26) ולרשות (סעיף 27). הוראות אלה נכנסו לתוקפן עם חקיקתו של חוק תיקי השקעות (ביום 10/08/1995) והן חלות, רובן ככולן, על מי שניהל תיקי השקעות גם בטרם הוחק החוק. לעניין זה נקבע כי יראו יחיד או תאגיד העוסק בניהול תיקים ביום פרסומו של החוק ועד ה30.6.1997- כאילו היה בעל רשיון לפי החוק (סעיף 47(ג)).

​

​

הטענות בעתירה:

​

העותרת מס' 1 הייתה בעת הגשת העתירה עמותה (בהליכי רישום) אליה משתייכים חברים העוסקים בניהול תיקי השקעות. יתר העותרים (10-2) עסקו, הלכה למעשה, בניהול תיקי השקעות בטרם נכנס חוק תיקי השקעות לתוקפו. העותרים נדרשים לקבל רשיון לניהול תיקי השקעות ולקיים את דרישות חוק תיקי השקעות. טענתם הינה, כי ההסדרים הבאים בחוק תיקי השקעות, נוגדים את חוק-יסוד: חופש העיסוק: (א) חיוב מנהלי תיקים לפעול אך ורק באמצעות חברה; (ב) התניית הפעולה באמצעות חברה בקיומו של הון עצמי ניכר; (ג) הטלת איסור על מנהלי תיקי השקעות לנהל תיקי השקעות של עצמם, או של בני משפחתם; (ד) חיוב המבקשים לעסוק בניהול תיקי השקעות לעמוד בבחינות רישוי רבות וקשות, תוך שלילת האפשרות להכין עצמם כראוי לבחינות אלה; (ה) היעדר הוראות מעבר לפיהן הסדרי הרישוי ותנאיו לא יוחלו על מי שניהלו תיקי השקעות בטרם נכנס החוק לתוקפו, תוך שלילת זכותם של אלה להמשיך ולעסוק במקצועם. לטענת העותרים, הסדרים אלה אף שהם לתכלית ראויה, פוגעים הם בחופש העיסוק מעבר למידה הדרושה. העותרים מבקשים כי נצהיר על בטלותם. כן נתבקשנו לעכב בצו ביניים את תחילתו של החוק (שנקבעה, כאמור, ליום 1.7.1997) עד להכרעה סופית בעתירה.

 

לאחר שהממשלה סירבה לפנות לכסת בבקשה לעקב את כניסת החוק לתוקף, קיים ההרכב המורחב של בית המשפט דיון בבקשה לקבלת צו ביניים (שתכליתו להקפיא את כניסת החוק לתוקף). נקודת המוצא של בית המשפט העליון בדיון זה היתה, כי הוצאת צו ביניים לעיכוב הפעלתו של הסדר המעוגן בחוק הינה בסמכותו של בית המשפט ונתונה לשיקול דעתו.

​

יחד עם זאת בית המשפט ציין כי שיקול דעת זה (בכל הנוגע להוצאת צו ביניים) יש להפעיל בזהירות רבה. כל זאת על מנת לאזן בין הנזק הבלתי הפיך לפרט אם צו העיכוב לא יינתן, לבין הנזק לפרטים אחרים, ולציבור כולו, אם צו העיכוב יינתן. לפיכך על בית המשפט להיות רגיש הן לעיכוב בהפעלתו של חוק בטרם הוכרע הדין (אם יינתן צו ביניים), והן לפגיעה הלכאורית בזכויות האדם עד להכרעת הדין (אם לא יינתן צו כאמור). בית המשפט ייטיב לעשות, אם יעשה כל מאמץ להשגת הבנה בין הצדדים בכל הנוגע להסדרי הביניים. ברוח זו, ולאחר ששמענו את טענות הצדדים, המלצנו בפני המשיבים להגיע להסדר שימנע הצורך בהכרעה בעניין צו הביניים, תוך שיתאפשר לבית המשפט לפסוק בעתירה לגופה, בלא לחץ זמן הנובע מכך שחוק תיקי השקעות עומד להיכנס לתוקפו במלוא הוראותיו.

​

הצדדים הגיעו להסדר חלקי שאין זה המקום להיכנס לפרטיו.

 

בדיון שהתקיים בפני ההרכב המורחב שדן בגופה של העתירה התקלה כי הצדדים לא היו חלוקים בעמדותיהם באשר לשאלה, אם חוק תיקי השקעות פוגע בחופש העיסוק. מקובל היה על כל הצדדים ועל בית המשפט כי חוק תיקי השקעות פוגע בחופש העיסוק. פגיעה זו, כשלעצמה, לא הופכת את חוק תיקי השקעות לבלתי חוקתי. פגיעה בעיסוק עשויה להיות מוצדקת, אם היא מקיימת את הדרישות הקבועות לכך בחוק-יסוד: חופש העיסוק. נפנה, איפוא, לחוק היסוד ולדרישות הקבועות בו. 

 

 

 

המסגרת הנורמטיבית:

​

חוק-יסוד: חופש העיסוק מעניק הגנה חוקתית לחופש העיסוק (ראו א. רובינשטיין, המשפט הקונסטיטוציוני של מדינת ישראל 1134 (כרך ב', מהדורה חמישית, 1996)). אף בעבר - מאז פרשת בז'רנו (בג"ץ 1/49 בז'רנו נ' שר המשטרה, פ"ד ב' 80) - הוכר חופש העיסוק כזכות אדם יסודית. עמד על כך השופט ש.ז. חשין בציינו: "כלל גדול הוא, כי לכל אדם קנויה זכות טבעית לעסוק בעבודה או במשלח-יד אשר יבחר לעצמו בכל זמן שההתעסקות בעבודה זו או במשלח-היד אינה אסורה מטעם החוק".

 

 עם זאת, יכול היה בעבר חוק של הכנסת - יהיו המטרות אשר להגשמתן נועד והאמצעים שבהם נקט אשר יהיו - לפגוע בחופש העיסוק, ובלבד שהפגיעה בוטאה בו באופן מפורש, ברור וחד-משמעי (ראו בג"ץ 337/81 מיטרני נ' שר התחבורה, פ"ד לז(3) 337, 353). עתה, מאז חקיקתו של חוק-יסוד: חופש העיסוק, צומצם כוחה של הכנסת לפגוע בחופש העיסוק (ראו בג"ץ 1452/93 איגלו חברה קבלנית לעבודות צנרת בע"מ נ' שר המסחר והתעשיה, פ"ד מז(5) 610; בג"ץ 726/94 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' שר האוצר, פ"ד מח(5) 441; בג"ץ 1255/94 "בזק" החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' שרת התקשורת, פ"ד מט(3) 661, 679; בג"ץ 4541/94 מילר נ' שר הבטחון, פ"ד מט(4) 94, 124).

 

פגיעה זו אפשרית בחופש העיסוק היא רק בדרך של שינוי חוק היסוד עצמו (סעיף 7 לחוק היסוד), בחקיקתו של חוק חורג (סעיף 8 לחוק היסוד), או בחקיקתו של חוק רגיל, המקיים את דרישותיה של פסקת ההגבלה (סעיף 4 לחוק היסוד).

 

הנה כי כן, לחופש העיסוק מוענקת בישראל הגנה חוקתית-על-חוקית. חוק "רגיל" של הכנסת (שאינו חוק יסוד ואינו חוק חורג - ובשני אלה אין לנו עניין בעתירה זו) יכול לפגוע בחופש העיסוק רק אם תנאיה של פסקת ההגבלה מתקיימים בו.

 

חופש העיסוק כזכות חוקתית נגזר מהאוטונומיה של הרצון הפרטי.  הוא ביטוי להגדרתו העצמית של האדם. באמצעות חופש העיסוק מעצב האדם את אישיותו ואת מעמדו ותורם למירקם החברתי. כך על-פי ערכיה של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית. כך על-פי ערכיה כמדינה יהודית. המלאכה מייחדת את האדם ומהווה ביטוי לצלם אלוהים שבו.

 

חופש העיסוק - כזכויות אדם אחרות - אינו זכות מוחלטת. הוא מעניק לאדם זכות יחסית. יש לאזן בינה לבין זכויות האדם האחרות; יש לאזן בינה לבין שיקולים ראויים של טובת הציבור. האיזון עם טובת הציבור מעוגן בפסקת ההגבלה (סעיף 4 לחוק-יסוד: חופש העיסוק) הקובעת: "אין פוגעים בחופש העיסוק אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו".

 

היקפו הראוי של האיזון הוא העומד לבחינתנו בעתירה זו. ענייננו בשאלה, מהן ההגבלות שניתן להטיל על חופש העיסוק למען שמירה על צורכי הכלל. אכן, חופש העיסוק אינו החופש של האדם על אי בודד. זהו החופש של האדם כחלק מהחברה. מתחייב איזון בין זכות האדם לחופש עיסוק לבין אינטרס הכלל. פסקת ההגבלה משקפת איזון זה.  היא נקודת האחיזה עליה מונח האיזון החוקתי בין הפרט לכלל, בין היחיד לחברה. היא משקפת את התפיסה, כי בצד זכויות אדם קיימות גם חובות אדם. אכן, פסקת ההגבלה משקפת פשרה בין כוח המדינה לבין זכות האדם. היא פרי ההכרה כי יש לקיים חופש עיסוק ולשמור על טובת הכלל גם יחד. הזכות וההגבלה עליה יונקים ממקורות משותפים.

 

פסקת ההגבלה שבחוק-יסוד: חופש העיסוק (סעיף 4) מתנה את תוקפה של פגיעה בחופש העיסוק בקיומם המצטבר של ארבעת התנאים הבאים: הפגיעה בחופש העיסוק נעשית בחוק או לפי חוק מכוח הסמכה מפורשת שבו; החוק הפוגע הולם את ערכיה של מדינת ישראל; החוק הפוגע נועד לתכלית ראויה; הפגיעה  בחופש העיסוק אינה במידה העולה על הנדרש. קיומם של שלושת התנאים הראשונים אינו שנוי במחלוקת בעתירה שלפנינו. נתמקד, איפוא, בתנאי הרביעי, שעניינו הדרישה, כי הפגיעה בחופש העיסוק לא תהא במידה העולה על הנדרש.

 

על פי פסקת ההגבלה, חוק הפוגע בחופש העיסוק הוא חוקתי רק אם פגיעתו בחופש העיסוק היא במידה שאינה עולה על הנדרש. זהו "'מבחן המינון'. מינון הפגיעה צריך שיהא כך שלא יעלה על הנדרש". זוהי הדרישה של מידתיות (proportionality). דרישת המידתיות מתמקדת באמצעים שנבחרו על ידי המחוקק. על פיה לא די בכך שתכליתו של החוק ראויה היא. נדרש כי האמצעים שנבחרו להגשמת התכלית הראויה הם מידתיים.

 

הפסיקה הישראלית - בעקבות המשפט המשווה - חילקה את מבחן המידתיות לשלושה מבחני משנה. אלה מהווים קונקרטיזציה של עיקרון המידתיות הכללי. שלושת מבחני המשנה הם: מבחן האמצעי המתאים והרציונלי; מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה; מבחן האמצעי המידתי (במובן הצר). החלוקה למבחני משנה נועדה לסייע בגיבוש אמות המידה העקרוניות בקביעת מידתיותה של החקיקה. היא נועדה לכוון את החשיבה החוקתית, אך לא להקפיאה.

 

מבחן המשנה הראשון, הוא מבחן ההתאמה או הקשר הרציונלי. אמצעי חקיקתי, הפוגע בזכות אדם חוקתית - ובענייננו, הפוגע בחופש העיסוק - הוא ראוי אם הוא מתאים להשגת המטרה. נדרש קשר של התאמה בין המטרה לאמצעי. האמצעי החקיקתי צריך להוביל, באופן רציונלי, להגשמתה של המטרה החקיקתית. 

 

מבחן המשנה השני, הוא מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה. האמצעי החקיקתי הפוגע בזכות אדם חוקתית - ולענייננו הפוגע בחופש העיסוק - הוא ראוי רק אם לא ניתן להשיג את המטרה החקיקתית על ידי אמצעי אחר, אשר פגיעתו בזכות האדם תהא קטנה יותר.  האמצעי החקיקתי משול לסולם, עליו מטפס המחוקק להשגת התכלית החקיקתית. על המחוקק  לעצור באותו שלב משלבי הסולם, שבאמצעותו מושגת התכלית החקיקתית, ואשר פגיעתו בזכות האדם היא הפחותה. "על המחוקק להתחיל ב'מדרגה' הפוגעת פחות, ולעלות אט אט בגרם המדרגות, עד שהוא מגיע לאותה מדרגה אשר במסגרתה התכלית הראויה מושגת בלא לפגוע מעבר לדרוש בזכות האדם". "אם בנסיבות העניין התנאי המתון, הגורם פחות נזק, אינו מספיק כדי להשיג את המטרה, תוכל הרשות לקבוע תנאי מכביד יותר, ככל הנדרש להשגת המטרה".

 

מבחן המשנה השלישי, הוא מבחן האמצעי המידתי (במובן הצר). האמצעי הנבחר - אפילו מתאים הוא (רציונלית) להשגת המטרה, ואפילו אין אמצעי מתון ממנו - צריך לקיים יחס ראוי בין התועלת שתצמח ממנו לבין היקף פגיעתו בזכות אדם חוקתית (שם, שם). זהו מבחן הבוחן את התוצאה של החקיקה, והאפקט שיש לה על זכות האדם החוקתית. אם השימוש באמצעי החקיקתי גורם לפגיעה חמורה בזכות האדם, ואילו התועלת הצפויה ממנו לציבור היא מזערית, כי אז אפשר שהחקיקה חורגת מהמידה הדרושה (במובנה הצר).

 

דרישת המידתיות מציבה מבחן גמיש. לא פעם ניתן להצביע על מספר פתרונות, המקיימים את דרישותיו. במצב דברים זה על השופט להכיר בחוקתיותו של החוק. אכן, נקודת המוצא העקרונית הינה, כי תפקיד החקיקה הוטל על המחוקק. הוא נציגו הנאמן של הריבון - העם. האחריות הלאומית לחקיקת חוקים אשר יגשימו תכלית ראויה באמצעים מידתיים מוטלת, על פי עיקרון הפרדת הרשויות, על המחוקק. בידיו הכלים לאיתור התכלית הראויה ולבחירת האמצעי המידתי.

 

בית המשפט לא בא להחליף את שיקוליו של המחוקק בשיקוליו שלו. בית המשפט אינו נכנס לנעליו של המחוקק. הוא אינו שואל את עצמו מהם האמצעים שהוא היה בוחר אילו היה חבר בגוף המחוקק. בית המשפט מפעיל ביקורת שיפוטית. הוא בוחן את חוקתיות החוק, לא את תבונתו. השאלה אינה אם החוק טוב, יעיל, מוצדק. השאלה הינה אם הוא חוקתי. מחוקק "סוציאליסטי" ומחוקק "קפיטליסטי" עשויים לחוקק חוקים שונים ומנוגדים, אשר כולם ימלאו את דרישותיה של פסקת ההגבלה. אכן, חוקי היסוד אינם תכנית לפעולה מדינית קונקרטית. הלאמה והפרטה עשויים להתקיים במסגרתם. כלכלת שוק או ניהול מרוכז של הכלכלה עשויים  למצוא בה מרחבי מחייה, ובלבד שהפעילות המשקית - הפוגעת בזכויות אדם - תקיים את דרישותיה של פסקת ההגבלה.

 

על כן, במקום בו קיים מיתחם של אמצעים, יש להכיר בכוח התימרון ובמרחב שיקול הדעת של המחוקק. קביעת המדיניות החברתית נתונה למחוקק, והגשמתה נתונה לממשלה, להם ניתן מרחב של תימרון חקיקתי.

 

היטיב להביע זאת השופט א. גולדברג, בציינו: "ההרמוניה בין הרשויות מחייבת... הצבת 'קו אדום' בין הפעלת סמכות הביקורת המסורה לבית המשפט על מעשה חקיקה לבין מעורבות בחקיקה. על בית המשפט להיזהר מטשטוש הגבולות ומגלישה לעבר סמכות לא לו. עליו לזכור כי בידו מסור הפיקוח המשפטי בלבד, אם החוק הוא חוקתי, ובהפעילו סמכות זו אין הוא משמש תחליף לרשות המחוקקת. אין בית המשפט ממיר את שיקוליו של המחוקק בשיקול דעתו שלו. חופש הבחירה בין אמצעים חילופיים, שכולם באים לאזן בין התכלית הראויה והפגיעה בזכות, מסור למחוקק ולא לבית המשפט. המחוקק הוא שמוסמך לבחור, מבין האמצעים האפשריים, את האמצעי הנראה לו מתאים להגשמת תכליתו הראויה של החוק" (ע"א 6821/93 הנ"ל, בעמ' 574).

 

הכרזה על בטלותו של חוק או חלק ממנו היא עניין רציני. לא על נקלה יעשה כן השופט. לא הרי הכרזה על בטלותה של חקיקת משנה בהיותה סותרת הוראותיו של חוק, כהרי הכרזה על בטלותה של חקיקה ראשית בהיותה סותרת חוק-יסוד.  בבטלו חקיקת משנה, נותן השופט ביטוי לרצון המחוקק. בבטלו חקיקה ראשית, השופט מסכל את רצון המחוקק. הצידוק לכך הוא בכפיפותו של המחוקק להוראות חוקתיות-על-חוקיות, שהוא עצמו קבען (ראו ברק, "ביקורת שיפוטית על חוקתיות החוק", משפט וממשל ג 403 (התשנ"ו)). עם זאת, נדרשת לכך זהירות שיפוטית רבה.

 

בצדק ציין השופט זמיר, כי "המסר העיקרי הוא, לדעתי, שחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק-יסוד: חופש העיסוק לא באו לעשות את חוקי הכנסת טרף קל לכל מי שדעתו אינה נוחה מן החוק. חוק הכנסת כבודו במקומו מונח: עדיין החוק מבטא את רצון הריבון, הוא העם, ולכן החוק הוא ההולך לפני המחנה, ובו גם בית המשפט... כיום הלכה היא שחוקי-היסוד היקנו לבית המשפט סמכות לבטל חוקים. סמכות זאת היא, לדעתי, חיונית בחברה נאורה, ובמיוחד כך בישראל, שבה תרבות השלטון טרם הכתה שורשים עמוקים. יש לשמור עליה היטב, כדי שניתן יהיה לעשות בה שימוש במקרה הראוי, אך דווקא בשל כך יש להיזהר מאוד, שלא תהיה כעושר השמור לבעליו לרעתו" (בג"ץ 7111/95 מרכז השלטון המקומי נ' הכנסת פ"ד נ (3) 485, 496).

 

טענה בדבר אי חוקתיותו של חוק "נבחנת בזהירות ותוך ריסון". היא מחייבת איפוק  שיפוטי  ניכר. המידתיות מחייבת בחירה באמצעי שפגיעתו היא הפחותה.  לצורך לבחור באמצעי שפגיעתו פחותה מבין מספר אמצעים אשר כולם משיגים את תכלית החקיקה. כאשר אין להשיג את התכלית הראויה, אלא באמצעי שפגיעתו קשה יותר, אין מנוס מבחירה זו. נדרשת איפוא פעולה של התאמה בין המטרות לאמצעים. בהתאמה זו יש להכיר במרחב התימרון (ה-margin or power of appreciation) של המחוקק או "במרחב ההתחשבות" הנתון לו, המאפשר לו להפעיל את שיקול דעתו בבחירת התכלית (הראויה) והאמצעים (הפוגעים במידה שאינה עולה על הנדרש) המצויים על גבול מרחב התימרון. אכן, יש לנקוט בגישה גמישה המכירה בקשיי הבחירה של המחוקק, בהשפעת בחירתו על הציבור, וביתרון המוסדי של המחוקק.

​

החובה לבחור באמצעי שפגיעתו פחותה, אינה שקולה כנגד החובה לבחור באמצעי שבאופן מוחלט הוא הפוגעני פחות. תמיד יש לאזן בין תכלית למטרה; תמיד יש להתחשב באופציות הפתוחות.

 

הוא הדין במבחן המשנה השלישי, שעניינו המידתיות במובן הצר. במסגרתו של מבחן זה מתבקש איזון בין טובת הכלל וטובת הפרט, בין נזק לכלל לנזק לפרט. איזון זה אינו פשוט כלל ועיקר. טובת הכלל מתחשבת גם באינטרס של הפרט. קיימת לרוב יותר מאפשרות אחת  של איזון ראוי. אף כאן יש להכיר במרחב התחשבות ותימרון של המחוקק.

​

כאשר המחוקק פוגע בזכות אדם המעוגנת בחוקי היסוד, והפגיעה היא מעבר למידה הדרושה, אין מנוס מנקיטת עמדה שיפוטית ברורה. כשם שאיננו חופשיים לבטל חוק אך משום שלא היינו מחוקקים אותו אילו היינו חברי הגוף המחוקק, כן איננו בני חורין להימנע מביטול חוק אך משום שהמחוקק ראה לנכון לחוקק אותו. עלינו השופטים הוטל התפקיד החוקתי של שמירת אמות המידה לחוקתיות החוק הקבועות בחוקי היסוד ומניעת חריגה מגבולותיהן.

​

​

הכרעת בית המשפט:

​

לאחר שבחן את הוראות החוק על רקע המסגרת הנורמטיבית היוצרת את הכללים לביטול חוק של הכנסת, הגיע בית המשפט למסקנה כי הוראותיו של חוק תיקי השקעות באשר לחובת ההתאגדות, ההון העצמי, איסור הפעולה העצמית והבחינות עומדות במבחן המידתיות. הן פוגעות, אמנם, בחופש העיסוק, אך פגיעתן מקיימת את התנאים הנדרשים בפסקת ההגבלה שבחוק-יסוד: חופש העיסוק.

 

יתר על כן נמצא כי הוראות מעבר הקובעות את תחולתו של משטר רישוי חדש המוטל על עוסק ישן, הן מידתיות לגבי העוסקים הישנים, אם הן מתחשבות באופן הולם במעמדו של העוסק הישן, בנסיון שהצטבר אצלו בניהול ובהשפעתו על הצורך להחיל עליו את כללי הרישוי החלים על העוסק החדש, כולם או מקצתם; אם הן בוחרות במדרגת התחולה שפגיעתה בעוסק הישן היא פחותה בהתחשב בתכלית החוק; ואם התועלת לכלל הצומחת מהן עולה על הנזק הנגרם לעוסקים הישנים.

 

על רקע אמות מידה אלה, עבר בית המשפט לבחינתן של הוראות המעבר שבחוק תיקי השקעות ובחן את הוראות המעבר עד כמה הן מקיימות את דרישת המידתיות.

 

לאחר הבחינה מצא בית המשפט העליון לקבוע כי נקודת החיתוך של הוראות המעבר (סעיף 48) בחוק תיקי השקעות לעניין חובת הבחינות, המבחינה בין מי שעסק בעבר לפחות שבע שנים בניהול תיקי השקעות לבין מי שעסק בעבר תקופה קצרה משבע שנים, אינה מידתית. אין היא מתחשבת דיה בנסיון החיים ובאינטרס ההסתמכות של העוסקים הישנים. אין היא מאזנת כראוי בין הנזק לפרט לבין התועלת לכלל. כמובן, בכל הוראות מעבר יש הכרח לקבוע נקודת חיתוך מבחינת הזמן. בכל קביעת זמן יש מן השרירות. מכאן לא נובע שכל הבחנה הקשורה בזמן היא שרירותית. אף שקו הגבול בין יום ולילה הוא שרירותי משהו, וקיים פרק זמן של דמדומים, כולנו נדע להבחין בין יום ולילה בלא שהבחנה זו תהא שרירותית.

​

בית המשפט העליון ציין כי לפי דרך זאת, מי שיש לו ותק של שבע שנים לפחות יהיה פטור מכל הבחינות (להוציא בחינה באתיקה מקצועית); מי שיש לו ותק, למשל, של ארבע או חמש שנים, יהיה לו פטור רחב מן הבחינות, כך שמצבו יהיה קרוב למצבו של מי שיש לו ותק של שבע שנים; ומי שיש לו ותק קטן יותר, יהיה לו פטור מוגבל יותר, הכל כפי שנובע מתוך התחשבות בנסיון שנצבר מן העיסוק במקצוע. וניתן גם, כמובן, לשלב בין דרכים אלה או אף להתוות דרך אחרת.

​

לפיכך נקבע בפסק הדין כי הוראות המעבר הכלולות בסעיף 48 לחוק תיקי השקעות אינן מידתיות בכל הנוגע לחובת הבחינות. בית המשפט קבע כי יש להגביל את העדר מידתיות זו אך לעניין הבחינות, שכן לא נטען בעתירה שהוגשה כי כלל כי חוסר המידתיות של הוראות המעבר חל לעניין כל התנאים הנדרשים בסעיף 8 לחוק תיקי השקעות. 

​

בשורה התחתונה נקבע  כי הוראות המעבר הקבועות בסעיף 48 לחוק תיקי השקעות, ככל שהן נוגעות לחובת הבחינות, אינן מידתיות. תיקון המצב צריך לבוא מהמחוקק עצמו, אשר יקבע הוראות מעבר מידתיות. כל עוד לא תתוקן המידתיות על ידי הוראות מעבר חדשות מתבקשת הצהרה כי הוראות המעבר שבחוק תיקי ההשקעות - בכל הנוגע לחובת הבחינות של מנהלים של תיקי ההשקעות - הן בטלות.

​

התוצאות של פסק-הדין הן ארבע: ראשית, הוראות המעבר שבסעיף 48 לחוק תיקי השקעות בכל הנוגע לחובת הבחינות אינן מידתיות, ועל כן בטלות; שנית, כל עוד לא יוחקו הוראות מעבר מידתיות, תגרום התחולה האקטיבית של חוק תיקי השקעות, ללא הוראות מעבר מידתיות, חובת בחינות בלתי מידתית על העוסקים הישנים. חובת בחינות זו - כתנאי למתן רשיון למנהל תיקים - אינה חוקתית ועל כן בטלה.   שלישית, הכנסת מוסמכת כמובן לקבוע הסדר מידתי חדש להוראות המעבר, ובכך להציל את הוראות המעבר בכל הנוגע לחובת הבחינות - מבטלות; רביעית, כאשר הכנסת תקבע הסדר חדש להוראות מעבר, הוא ייכנס לתוקף במקום סעיף 48 לחוק תיקי השקעות. 

​

 

סוף דבר:

 

העתירה המנהלית לבג"צ נדחיתה בכל הנוגע לראש הראשון והשני שלה. העתירה  התקבלה באשר לראש השלישי, במובן זה שבית המשפט הצהיר כי הוראות המעבר הקבועות בסעיף 48 לחוק תיקי השקעות, ככל שהן נוגעות לבחינות, אינן מידתיות ועל כן בטלות.

 

כתוצאה מכך מתבטלת חובת הבחינות של העוסקים הישנים (למעט הבחינה באתיקה מקצועית). הצהרת בטלות זו מושעית והיא תיכנס לתוקפה רק ביום 01/01/1998. אם הכנסת תחוקק עד אז הוראות מעבר מידתיות חדשות. בה בעת, לעניין התקופה שעד ליום 1.1.1988, יחול הסדר הביניים שהוסכם עליו, ואשר לפיו העוסקים הישנים מחזיקים ברשיון עד ליום 1.1.1998.

 

​