פרשת קידום יזמות ומו"לות 

 

בג"צ 603/93 קידום יזמות ומו"לות (1981) בע"מ נ' רשות-השידור ואח' (ניתן ביום 31/01/1994)

 

 

העתירה המנהלית שהוגשה בפרשה זו לבית המשפט העליון בשבתו כבג"צ, התמקדה בבקשת העותרת כי החלטה לפסול את תשדיר הפרסום שהשתמש במשחק מילים המרמז על גידוף שגור. בג"צ קבע כי הביטוי המסחרי נכלל בזכות לחופש הביטוי המהווה תנאי הכרחי לקיום הליך דמוקרטי ולשמירת זכויות יסוד. המדובר בתקדים להרחבת ההגנה על חופש הביטוי ככל שהדבר נוגע גם לתשדירי פרסומת, באמצעות הרדיו והטלוויזיה.   

 

התיק נדון בפני הרכב מורחב של שלושה שופטים ברשותה של כב' השופט, גבריאל בך, כב' השופט (לימים המשנה לנשיא) מישאל חשין וכב' השופטת דליה דורנר.

​

​

הרקע להגשת העתירה:

​

החברה, קידום יזמות ומו"לות שהגישה את העתירה עוסקת בהכשרת צעירים לבחינות בגרות ולבחינות פסיכומטריות הדרושות לקבלה למוסדות להשכלה גבוהה. בשל מספר המקומות המוגבלת באוניברסיטאות ובמיוחד בחוגים מבוקשים, התחרות בין המועדים רבה. העותרת "מוכרת" עצמה על-ידי המסר כי עועמד הלומד במסגרתה יצטיין בבחינות כדי כך שיוכל להתקבל לחוג הלימודים שבו הוא רוצה. העותרת בחרה להפיץ את מסר ההצטיינות בסיסמה "קידום: לך תצטיין". סיסמה זו הפכה לחלק מהמוניטין של העותרת. היא מופיעה בצמוד לשמה על הספרים שהיא מוציאה ועל המודעות שהיא מפרסמת בעיתונים ובשלטי חוצות.

 

החברה ביקשה לפרסם ברדיו תשדיר פרסומת שבו נכללה סיסמה זאת. מנהל הרדיו פסל לשידור את המילים "לך תצטיין", וזאת לפי תקנון שידורי הפרסומת שהוצא על-ידי רשות השידור המסמיך אותו לפסול תשדיר שאינו עומד באמת מידה של "טעם טוב".

​

​

הטענות בעתירה:

​

העותרת העותרת טענה כי חופש הביטוי וחופש העיסוק משתרעים גם על תשדירי פרסומת, וכי רשות השידור התעלמה מעקרונות יסוד אלה. הסיסמה "לך תצטיין" מעבירה לצעירים את מסר ההצטיינות באסוציאציה הומוריסטית, ואין בה פגיעה ב"טעם הטוב" המצדיקה פסילה. על-כן, החלטת רשות השידור חורגת ממיתחם הסבירות..

​

המשיבה לעתירה, רשות השידור,  טענה רשות השידור את הטענות הלאה: תחולתו של חופש הביטוי על פרסומת מסחרית היא מזערית, והמבחנים להגבלת חופש הביטוי שנקבעו בפסיקה אינם חלים עליה; הקשר בין רשות השידור למפרסמים הוא חוזי, וההתקשורת היא על בסיס התקנון. התקנון מגביל את הפירסום לתשדירים ב"טעם הטוב" ונותן בידי רשות השידור שיקול-דעת רחב לפסול תשדירים שאינם עומדים בקריטריונים שנקבעו בתקנון; בשיקול-דעת זה אין להתערב כל עוד הוא אינו לוקה בחוסר סבירות קיצוני.

​

​

המסגרת הנורמטיבית:

​

חופש הביטוי ניצב בראש החירויות שעליהן מושתת משטרנו הדמוקרטי (בג"צ 153/83 לוי ואח' נ' מפקד המחוז הדרומי של משטרת ישראל, בעמ' 398). הוא תנאי הכרחי לקיומו של ההליך הדמוקרטי ולשמירתן של זכויות היסוד האחרות (בג"צ 87/53, חברת "קול העם" בע"מ נ' שר הפנים (להלן - פרשת "קול העם"). זוהי זכות מסוג חירות, דהיינו: האפשרות להשמיע ולשמוע דעות בפומבי, בכל שטחי, החיים ובכל אמצעי, ללא התערבות השלטונות (ד"נ 9/77 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' הוצאת עתון "הארץ" בע"מ, בע"מ 343). חופש הביטוי אינו חל רק על ביטויים שבקונסנסוס המקולים על הכול. חשיבותו היא בתחולתו של דעות מרגיזות ואף פוגעות. כך, למשל, הותרו הצגת מחזה שבאחד מקטעיו הושווה הממשל הצבאי הישראלי לממשל הכיבוש הנאצי (בג"צ 14/86 לאור ואח' נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות ואח' (להלן - "פרשת לאור"), הקרנת סרט הפוגע באחד בקטעיו ברגשות דתיים של נוצרים (בג"צ 806/88 Universal city studios inc ואח' נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות ואח' בעמ' 34), ושידור דעות גזעניות (בג"צ 399/85 כהנא ואח' נ' הוועד המנהל של רשות השידור ואח' (להלן - "פרשת כהנא")

 

להגשמת חירות זו דרושות זכויות נוספות המאפשרות לאזרח לבטא את דעותיו ואשר בלעדיהן הופך חופש הביטוי לאות מתה. בימינו, האמצעי המובהק ביותר להגשמת חופש הביטוי הוא הרדיו והטלוויזיה החודרים לכל בית. אלה מונהלים על-ידי רשות השידור, שהיא - לפי שעה - מונופול. לאזרח אין אפשרות להפיץ את דעותיו באמצעי תקשורת אלקרוניים אחרים. הזכות לשידור ברדיו ובטלוויזיה נגזרת אפוא בתנאי הארץ מחופש הביטוי.

 

חופש הביטוי עלול להתנגש בערכים אחרים אשר לחברה אינטרס להגן עליהם. היקפו של חופש הביטוי נגזר מן האיזון בינו לבין הערכים המתחרים. בתחומים שונים נעשה האיזון בתחיקה, כגון דיני איסור לשון הרע, והאיסורים בדבר הסתה, פירסום חומר תועבה, עניינים התלויים ועומדים בבית המשפט (sub judice), ופרסומת על-ידי בעלי מקצוע מסוימים. בתחומים אחרים ניתן בחיקוק כוח הגבלה לרשות מינהלית. בהתנגשות בין זכויות מתחרות שמור לחופש הביטוי מעמד של "זכות עילאית" (הנשיא אגרנט בפרשת "קול העם", בעמ' 878). הכלל הבסיסי הוא שאין מגבילים את חופש הביטוי אלא בהתקיים התנאים המצטברים הבאים: הסמכה מפורשת של המחוקק

הראשי; ההסתברות כי הערך המתנגש בחופש הביטוי ייפגע כתוצאה מהפעלת חופש הביטוי מגיעה, למעצר, לדרגה של ודאות קרובה או, לעתים, אפשרות סבירה; הפגיעה בערך המתנגש היא קשה וממשית.

 

לאור מעמד בכורה זה של חופש הביטוי, יתפרשו חוקים המגבילים את חופש הביטוי "באופן מצמצם ותוך מגמה לתת לזכות האמורה קיום מירבי ולא לסייגה כהוא זה מעל ומעבר למה שמתייחב ברורות ומפורשות מדבר המחוקק" (השופט שמגר בע"א 723/74 הוצאת עתון "הארץ" בע"מ ואח' נ' חברת החשמל לישראל בע"מ (להלן - פרשת הוצאת עתון "הארץ, בעמ' 295; וראה גם בג"צ 896/87 איילון חברה לביטוח בע"מ נ' רשות השידור ואח'). במקרים שבהם מסמיך החוק רשות מינהלית להגביל את חופש הביטוי, הדין - כפי שהוא מתפרש על-ידי בית המשפט - הוא שקובע את המבחנים שעל פיהם תחליט הרשות אם לשלול את חופש הביטוי, בית המשפט בוחן אם החלטתה של הרשות עומדת בתנאיהם של המבחנים שהיא כפופה להם.

 

עמד על כך השופט ברק בפרשת לאור, בעמ' 439/438:

​

"אין לה, למועצה, שיקול-דעת לבחור באפשרות, שאין בה ודאות קרובה ושאין בה סכנה קשה. עצם גישתה הסובייקטיבית של המועצה, כי לדעתה הסכנה קשה והתרחשותה היא קרובה לוודאי, אין בה כדי להכריע. המבחן לקיומה של ודאות קרובה ושל סכנה קשה הוא מבחן אובייקטיבי. על בית המשפט להשתכנע, כי מועצה סבירה רשאית הייתה, על בסיס העובדות שהיו לפניה, להגיע למסקנה, כי הסכנה קשה וכי התרחשותה קרובה לוודאי. לשם כך על ביתה משפט להשתכנע, כי המועצה נתנה משקל ראוי לעקרונות היסוד המתנגשים, כלומר לחופש הביטוי מזה ולסדר הציבורי מזה, 'משקל ראוי' לעניין זה הוא המשקל שבית המשפט סבור, כי הוא תואם את צרכיה של חברה דמוקרטית נאורה".

​

רקע נורמאטיבי זה יש לבחון אם הביטוי המסחרי נכלל בעקרון חופש הביטוי, ומהו היקף ההגנה הנתונה לו.

 

​

​

הכרעת בית המשפט:

​

העתירה התקבלה ברוב של שני שופטים (בך ודורנר) מול דעת מיעוט של שופט אחד (חשין). 

 

השופטת דורנר סברה כי הביטוי המסחרי (commercial speech) אינו בן חורג לחופש הביטוי, אלא הוא אבר מאבריו. בפסיקתנו הוא נכלל בזכות לחופש הביטוי כדבר מובן מאליו, ללא צורך בהנמקה מיוחדת. הטוטאליות של חופש הביטוי מתחייבת מאופיו וממהותו. ההבחנה בין סוגי הביטויים אינה חדה, ולביטויים בתחומי יצירה רבים גם היבטים מסחריים (קולנוע, פזמנוים). הסרת ההגנה מן הביטוי המסחרי עלולה לכרסם בעקרון חופש הביטוי.

​

על ביטוי המסחרי חלים הראציונאלים העומדים בבסיסו של חופש הביטוי. הוא מספק אינפורמציה לציבור, ובכך מגשים את זכות הציבור לקבלת מידע מסחרי. הוא מבטיח התמודדות בין המפרסים, המאפשרת לציבור לגבש דעתו בדבר המוצר או השירות העדיפים. הביטוי המסחרי הוא חלק מן היצירה האחרים, מאפשרת הגשמה עצמית הן של הפרט המפרסם והן של הציבור שלאיו מופנית הפרסומת. הביטוי המסחרי הוא ממרכיבי המסחר החופשי המאפיין משטר דמוקרטי.

 

ביסודו של עקרון חופש הביטוי עומדים ראציונאלים אחדים: שמירה על ההליך הדמוקרטי, גילוי האמת, הגשמת ה"אני" ואזון בין רציפות לבין שינוי (.t.i ( 1963,new york) toward a general theory of the first amendment) ,emerson 15-3) לא כל הראציונאלים האמורים מתקיימים באותה עוצמה בכל סוגי הביטויים. כאשר מדובר בביטוי שלא "נתפש" על-ידי הראציונאלים לחופש הביטוי, אפשר שהדבר יתבטא בהיקף ההגנה המשפטית על אותו ביטוי.

​

על ביטויים פולטיים חלים במידה הרבה ביותר כל הראציונאלים לחופש הביטוי, על-כן, בדרך כלל, אין להגיל ביטוי פוליטי אך בשל פגיעתו ברגשות. הגבלה כזאת עלולה לפגוע באושיות הדמוקרטיה. מכאן הפסיקה, שבה ניתנה הגנה מלאה לביטויים פוליטיים המבקרים את הממשלה בלשון עולבת וגסה או לביטוי פוליטי גזעני הפוגע ברגשות הציבור (בג"צ 206/61 המפלגה הקומוניסטית הישראלית נ' ראש העיר ירושלים ואח'; פרשת כהנא הנ"ל).

​

לעומת זאת, לא כל הראציונאלים של חופש הביטוי חלים על ביטוי מסחרי. כך, למשל, הראציונאל בדבר השמירה על ההליך הדמוקרטי אינו חל לעניין ביטוי מסחרי, או, על כל פנים, תחולתו לעניין זה מגובלת. על-כן, אין מניעה עקרונית להגביל ביטוי מסחרי הפוגע ברגשות הציבור. ואולם הגבלה זו צריכה לעמוד במבחנים שנקבעו להגבלת חופש הביטוי, ובעניין זה אין להבחין בין ביטויים מסוגים אחרים לבין הביטוי המסחרי.

​

כאשר מדובר בביטוי שעל-פי תוכנו נראה כי הוא פוגע ברגשות - ובלשון התקנון: פוגע "בטעם הטוב" - יש להוסיף ולבחון את עוצמת הפגיעה. בעניין זה יש לבחון שתי סוגיות: ראשית, מהו "טעם טוב" אשר הפגיעה בו עשויה להצדיק הגבלה של חופש הביטוי; ושנית, מה היה עוצמת הפגיעה הנדרשת. בין שתי השאלות יש זיקה, שכן עוצמת הפגיעה תלויה במהות "הטעם הטוב" הנפגע.

 

"טוב טעם" אינו מושג קבוע ועומד בעל משמעות זהה בכל החברות ובכל הזמנים. הוא משתנה מתקופה לתקופה באותה חברה והוא שונה בחברות שונות. "טוב הטעם", המהווה ערך מתחרה לחופש הביטוי, משקף את הקונסנסוס הרחב המקובל בחברה הנאורה בישראל. בעניין זה אין להביא בחשבון רגשות של מיעוט, בין של אניני טעם ובין של בעלי השקפות פוריטניות קיצוניות. "השופט יושב בקרב עמו"; הוא חי בתוך חברתו בתקופה נתונה, שומע רדיו וצופה בטלוויזיה. על-כן, יכול הוא לעשות שימוש בכל אלה לקביעת "הטעם הטוב".

​

בביטוי "לך תצטיין" אין רימוז מיני. תוכו כברו, וכוונת הביטוי היא לעודד הצטיינות. אכן, יש בו קונוטציה למילת גידוף, שמטרתה אך למשוך תשומת לב קהל צעיר. גם בהנחה, הדחוקה למדיי, שהסיסמה "לך תצטיין" פוגעת בטעם הטוב, יש להוסיף ולבחון אם היא פוגעת ברגשות בעוצמה המדיקה את פסילתה.

​

חברת דמוקרטית - שסובלנות לדעות מתנגדות היא ממאפייניה - מניחה ומתירה פגיעה ברגשות על לגבול מסוים, שהרי ביטויים הערבים לאוזני הכול אינם זקוקים להגנה. פגיעה המספקת להגבלת חופש הביטוי חייבת להיות פגיעה קשה ומשמעותית. עוצמה זו נדרשת גם בפגיעה על-ידי ביטוי מסחרי.

​

חברתנו עמוסה במתחים אידאולוגיים, ניגודים באורח החיים בין מיגזרים שונים ורגישויות שונות. ביטוי מסחרי הנראה בעיני חלק מהאוכלוסיה תמים, בלשון רשות השידור "לא ינעם" באוזני חלק אחר. ברי, כי הורדת עוצמת הפגיעה הדרושה תערער את חופש הביטוי המסחרי.

​

כאמור, הפגיעה ברגשות צריכה להתבקש מהביטוי עצמו. לדעתי לנוכח "הטעם הטוב" המקובל בחברתנו אין להסיק מן הקונוטציה שבביטוי "לך תצטיין" קיומה של פגיעה ברגשות הציבור הרחב. על כל פנים, נראה לי כי אין בקונוצטיה שבביטוי "לך תצטיין" כדי לגרום לפגיעה בעוצמה הדרושה, גם בהנחה שהתשדיר מופנה ל"קהל שבוי" במובן זה שהוא נקלט על-ידי המאזין באקראי.

​

על יסוד האמור לעיל הציעה כב' השופט דורנר לחבריה להרכב לקבל את העתירה ולהפוך את הצו-על-תנאי למוחלט. כן אני הציעה לחייב את רשות השידור בתשלום הוצאות משפט לעותרת.

 

כב' השופט חשין החל את חוות דעת המיעוט בציטוט המפורסם המיוחס לסופר והוגה הדיעות וולטר, שבפועל לא מופיע כלל באף אחד מכתביו. השופט חין היה מודע לכך ולכן התנסח בהתאם. וכך כתב:

​

"כותבי העתים מדווחים לנו שכך אמר אותו אדם חכם ושנון, פרנסואה מרי ארואה (Francois Marie Arouet) הלוא הוא וולטיר (Voltaire): 'אינני מסכים למלה אחת שאתה אומר, אך אגן עד-מוות על זכותך להביע את דעתך'. דברי וולטיר הם שיר, ומיטב השיר - כזבו. ערכם של חיים נעלה מכל נעלה, ואינני סבור כי וולטיר התכוון ברצינות לדברים אלה שאמר. דומה עליי אף זאת, שלו שאלנו את וולטיר אם יגן עד מוות על זכותה של העותרת להשימע את סיסמת הפרסומת 'לך תצטיין' - בהסבירנו לו הסבר היטב כי מדברים אנו בחופש הדיבור ­כי אז היה מבקש מאתנו לחוזר שנית על השאלה: כה רחק היה הדבר מכוונתו".

​

בהמשך לכך נדר כב' השופט, ד"ר חשין, לפסק דין מן העבר שעסק אף הוא בפסילת פרסומת, אז של חברת "שוופס".

 

לפני למעלה מעשרים שנה שמע בית המשפט הגבוה לצדק עתירה בעניינו של תשדיר פרסומת ברדיו: בג"צ 421/71 יפ-אורה בע"מ ואח' נ' רשות השידור (להלן: ­"פרשת יפ-אורה"). באותו עניין ביקשה העותרת לפרסם ברדיו את מוצריה - מוצרי "שוופס" - ובתשדיר הפרסומת עשתה שימשו במילה "שוונג" ("שוונג - שוופס"). בית המשפט - במעמד צד אחד ועל אתר - סירב להוציא לעותרת צו-על-תנאי כבקשתה. השופט ח' כהן סירב לעותרת מבוקשה, באומרו כי בית המשפט הגבוה לצדק נותן צווים לרשויות המדינה אם אלו ממלאות תפקידים ציבוריים על-פי דין. ואשר לשידור הודעות פרסומת, כך הוסיף וקבע השופט ח' כהן (בצטטו מדברים שאמר בבג"צ 345/61 אל-כאזן נ' מנהל שירות השידור, ירושלים, בעמ' 2366):

​

"... לא ידעתי את הדין... אשר על-פיו ממלא שירות השידור את התפקיד הציבורי לשדר הודעות. למעשה אין ענין זה של שידור הודעות אלא ענין מעין-מסחרי: שירות השידור קבע לו מחירים אשר בהם הוא 'מוכר' רגעים ספורים בשעות השידור לפרסום מודעות, והוא קבע לו גם לקוחות סויימים אשר להם מוכן הוא למכור זמן משמעות השידור לפרסום ההודעות. המבקש הציע לשירות השידור לעושת אתו חוזה אשר על-פיו ישדר שירות השידור את הודעתו, והמבקש ישלם את מחיר השידור, אבל ההוצעה לא נתקבלה על-ידי השירות ושום חוזה לא נעשה ביניהם. מאחר ואין דין המחייב את שירות השידור לעשות חוזה עם כל דכפין, אלא רשאי הוא לבחור לו את בעלי-חוזיו, אין אני רואה כיצד בית-המשפט זה יכול להתערב".

​

 

כב' השופט עציוני הוסיף באותה פרשה את הדברים הבאים, לאחר שהגיע למסקנה כי אין אפילו מקום להידרש לשאלת הסמכות:

 

"חוששני שלאחרונה השתרש אצלנו נוהג 'לרוץ' ל-בג"צ עם כל דבר פעוט וחסר ערך, ואינני חושב שבית-משפט זה צריך לתת את ידו לנוהג פסול זה. ב) זאת ועוד, לפי תקנה 6 מתקנון המשיבה שצורף לעתירה הנוכחית, שומר מנהל שירות השידור לעצמו את הזכות שלא לשדר פרסומת, אשר לדעתו יש בה משום פגיעה בטעם הטוב או הנוגדת את הסדר הציבורי או המזיקה לציבור, ולפי תקנה 7של אותו תקנון, שיפוטו של מנהל שירות הידור והחלטתו יהיו סופיים ומוחלטים. נראה לי שכאשר המשיב סירב לפרסם את המלה 'שוונג' שעבורה נלחם בפינינו מר עברון, הוא השתמש בשיקול-דעתו שניתן לו לפי תקנון הנ"ל, בהיותו, כנראה, סבור ששימוש במלה זו פוגע בטעם הטוב. יכול להיות ששיקול זה הוא לא נכון, וכידוע על טעם וריח אין להתווכח, אבל ברור שהמשיב השתמש בשיקול-דעתו זה. לא מצאתי גם כל טעם לטענת הפליה. לא הובא ולא הוזכר כל מקרה שבו הרשה המשיב את השימוש במילה 'שוונג' ואין להסיק שאפליה זו קיימת על-ידי ציטוט של מקרים אחרים, שבהם השתמשו במלים לועזיות, אשר בינהן ובין המקרה הנדון אין ולא כלום"

​

השופט חשין עצמו הוסיף במילותיו כי על משקל האמירה Summum jus summa injuria (בתרגום חופשי: "צדק מופרז, יוצר חוסר צדק" - א.ב.) אומר, כי גיוס חירות הדיבור להגנה על שידור הפרסומת המסחרית "לך תצטיין", אינו אלא שימוש בלתי ראוי בקוצנצפציות של חופש ושל דרור, ויש בו בעירוב הדברים להושיבי קטנטני-ארץ עם נפילים. ענייננו אינו אלא "פעוט וקל ערך" כלשונו של השופט עציוני - ממש טריוויאלי - ואין הוא "מסוג הענינים שבהם יש לתת סעד למען הצדק", כלשונו של השופט י' כהן. לו דעתי נשמעה, היינו תולים עצמנו בגדולים, פוטרים את העותרים מלפנינו על אתר, ומפנים את זמננו לעיסוק בחירויות של אמת. ולאומר כי אל לנו לבוז לקטנות - שהרי גם גדולות תחילתן בקטנות - נשיב: אנו על המשמר יומם וליל, וחזקה עלינו כי נדע לבור את הבר ואילו את המוץ נפיץ אל הרוח.

​

אמר רבי חנן בר רבא: הכל יודעין כלה למה נכנסה לחופשה, אלא כל המנבל פיו אפילו חותמין עליו גזר דין של שבעים שנה לטובה - הופכין עליו לרעה" (שבת, לג, עא[א]).

 

המזמנים עוברים חולפים, סדרי חברה מתהפכים, דרכיהן של בריות משתנות, אופנות הולכות ובאות, ולא כימים ההם ימינו אלה. מה לנו שנרחיק עד "שבת", והרי אנו איננו כאבותינו, בנינו אינם כמותנו, ונכדינו אינם כבנינו. דור דור ודורשיו דור דור ומנהגותיו. ואחרי כל אלה: השקפות וסובלנות ודרכי לשון נשתנו, אמנם, ותחומיהם של ניבול הפה וגסות הרוח נשתנו עמהם, ואולם קיומם של ניבול פה ושל גסות רוח - באשר הם - אל פס ולא עבר מעולמנו. אכן, לכול זמן ומקום, ולכל שפה ולשון אף להן מקומן ושעתן. לשון של חול אינה לשון של שבת ומועד, ולשון של קסרקטין לא נשמע ולא נדבר בבית-משפט. סביבותינו יש שלשונם נקייה ויש המנבלים פיהם; אל ראשונים נחבר, מאחרונים נרחק. ואולם זאת נדע, כי השאלה שלפנינו אינה אלא אם חייב מנהל הרדיו לאשר לשידור, בתשדיר פרסומת מסחרית, ביטוי המוליך אותנו על דרך הצליל - היישר ובלא עיקולים ופיתולים - אל ביטוי וולגארי וגס, ביטוי של ניבול פה, וקולו של הביטוי יינשא על גלי האתר מקצה הארץ ועד קצה ויכה גם באוזני מי שרגילים לו בחיי היום-יום וגם באוזני מי שאוזניהם תצלינה.

 

קשה לחלוק על הדעה כי הביטוי "לך תצטיין" מוליך אותנו - על דרך האסוציאציה והקונוטציה של הצליל - היישר אל עבר ביטוי עממי של ניבול פה. אין פסק שזו הייתה כוונת בעל העסק - כך סבר כי ימשוך אליו לבם של צעירים - אך אנו לא בכוונתו ניתלה אלא בצלילו של הביטוי כשהוא לעצמו. בכתב יש לביטוי עוצמת דמיון קטנה לאותו ביטוי שלניבול, ואילו באמירת פה גדל הדמיון ורב. ביודענו כל אלה, דעתי היא כי בפוסלה את תשדיר הפרסומת "לך תצטיין" פעלה רשות השידור כדין ובגדרי סמכות, ולא מצאתי עילה ראויה להתערב באשר עשתה ובאשר חדלה. תהא דעתנו על "לך תצטיין" אשר תהא, ברור בעיניי כי החלטתה של רשות השידור לפסול את הפרסומת מצויה בין גדרות שיקול-דעתה, ולא נמצאה לי עילה ראויה כי נתערב בשיקול הדעת או כי אושיב עצמי על כיסאה של הרשות ואחזקי את שרביטה בידי.

​

נתקשיתי לסווג את העניין שלפנינו כמשייך עצמו לסוגיית חופש הדיבור והביטוי. דומה עליי - זו תחושתי ­שמדברים אנו בנושא המתחזה להיותו נושא של חופש הביטוי, אך לאמיתם של דברים בא הוא ממקום אחר. משל למה הדבר דומה - או אינו דומה - לבני אדם במקומותינו הרגילים לרחוץ את גופם. יכול אדם שירחץ את גופו פעם בחודשיים או פעם בחודש, ובכל זאת נדע שאלה מעטים. אדם ירגיש עצמו מזוהם - בוודאי שלא בנוח - אם לא ירחץ את גופו לעתים תכופות, ולו משום שאם ידיף גופו ריח רע ירחיקו הבריות עצמן מעליו; כך בריח הגוף, ואליו יחברו ריחות רעים אחרים: ריח הפה וריח החוטם. אין מדברים אנו כאן, כעיקרון, לא בזכויות ולא בזכויות יסוד, לא בחופש הפרט ולא בחובת הרשויות: יש מנהגות שהם מעבר לזכויות, ובאלה במנהגות נחיה. זה הטעם הטוב, זה הריח הטוב, זה הנימוס הטוב, זה טעם החיים; מעבר מזה הניחוח ומעבר מזה הריח הרע. וניבול הפה כריח הפה, ששניהם בוקעים מן הפה ושניהם פגיעתם רעה. ועד שנגיע לזכויות ולחובות, נמצא לנו בן-זוג לשיחה עמו, ומרע נרחק.

 

כך הוא באסתטיקה של האדם וכך הוא בהתנהגותו של אדם אל מחוץ לביתו. היה אדם בצאתך, הווי אומר: התנהג בין הבריות כפי שהבריות נוהגות בהיותן בין הבריות. הימצאותו של אדם ברשות הציבור מחייבת אותו כלשהו, וזה דרכן של הבריות. לא נדרוש מאדם להתנהג ולדבר בנימוס כמו מצוי הוא בביתו של נשיא, אך יש סף תחתול שלא נרד תחת לו. רדיו הוא רשות הציבור כולו, וברשות הציבור כברשות הציבור. ולמי שנשכח ממנו נוסיף ונזכיר: אין אנו מדברים באיסור דיבור ופירסום, אלא בניסיונה של העותרת לחייב את רשות השידור לשדר דברים שאין היא, הרשות, מסכימה לשדרם. ועל דרך ההפלגה נאמר: נרחיק עצמנו מעריצות של כוח, אך נישמר לנפשותינו פן ניפול לעריצות של חופש הדיבור.

​

כב' השופט חשין סיכם את חלקו בפסק הדין במילים הבאות: לו נשמעה דעתי, כי אז ביטלנו את הצו-על-תנאי ודחינו את העתירה; משנשמעה ולא נשמעה - תנוח על מקומה.

 

השופט השלישי בהרכב, גבריאל בך, צידד בעמדתה של כב' השופטת דליה דורנר.

​

בפתח דבריו כתב האי לישנה: נהנתי מקריאת חוות הדעת המאלפות והמנומקות היטב של שני חבריי, השופטת דורנר והשופט חשין. מסכים אני לחלקים נרחבים מדבריו של כל אחד מחבריי. אך אין בכל אלה כדי לפטור אותי מהחובה ומהצורך לנקוט עמדה מצדי ביחס לנקודות השנויות במחלוקת בין חבריי הנכבדים.

 

מוסכם למעשה על שני חבריי, שהעיקרון של חופש הדיבור וההתבטאות חל גם על המישור המסחרי. זוהי אף דעתי. עם זאת מקובלת עליי גם הדעה, שזכות זו, בסיסית כלל שתהא, אינה ראויה להגנה בשטח זה באותה מידה שיש לשמור עליה בנושאים אחרים, כגון באשר להבעת דעות פוליטיות או להתבטאויות בנושאים חברתיים, מוסריים, תרבותיים ומדעיים. כך, בעת כהונתי כיושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית (בבחירות לכנסת שנערכו ב-1984), כאשר היה זה חלק מתפקידי לבדוק את תשדירי הבחירות של הרשימות השונות ולאשרן לשידור, הבעתי דעתי שאין אנו רואה את עצמי כמעין צנזור לעייני הטעם הטוב. על-כן נמנעתי מלפסול תשדיר תעמולת בחירות כלשהו מהטעם הבלעדי שהתשדיר חרג לדעתי, אפילו בצורה בוטה, מהטעם הטוב.

​

מקובלת עליי ההבחנה שעושה חברי, השופט חשין, בין צו של רשות מוסמכת שלפיו נאסר על כלי תקשורת מסוים לשדר או להקרין תשדיר שמנהליו רוצים לשדרו או להקרינו, לבין צו שנתינו מתבקשת, ושלפיו יחויב כלי התקשורת לשדר או להקרין את התשדיר אף בניגוד לרצון מנהליו. בסיטואציה הראשונה עקרון חופש הביטוי עומד במבחן בצורתו הטהורה, והרשות חייבת להתבסס על נימוק בעל משקל מכריע כדי להצדיק את האיסור. ואילו המצב השני הוא מורכב הרבה יותר, ולא בנקל ניתן לאלץ עורכים של כלי תקשורת לשדר דבר חרף התנגדותם לעשות כן.

​

מצד שני, מנהל כלי התקשורת הינו, אחרי הכול, "בעל הבית" על מכשיר פירסום זה אשר בשליטתו. ככלל רשאי הוא להגביל את פריסומיו לכתובת ולתשדירים הנראים בעיניו ראויים. ההתערבות בשיקול-דעתו בדרך של אילוצו לבצע פירסום מסוים הינה אמצעי לא שכיח, אשר יינקט רק אחרי שיקול רב. עם זאת, כאשר בכלי תקשורת ממלכתי עסיקנן, חלים על החלטות מנהליו ככלי המשפט המינהלי, וכאשר נטענות כנגד אותן החלטות טענות של הפליה, קיפוח, השפעה של שיקולים זרים או אי-סבירות קיצונית, הרי יוכל בית-משפט זה לבחון טענות אלה, ולקבלן במקרים ראויים.

​

חוש הפרופורציה וכללי השכל הישר מוליכים לדעתי למסקנה, כי אם יום-יום נתקל הציבור בצורת פרסומת זו, לרבות בטלוויזיה ובעיתונות, ולא שמענו על זעזוע ציבורי או על תגובות חמורות מצד קהל המאזינים או הקוראים עקב פירסומים אלה, אזי לא נותר עוד טעם רציני להתנגדות לאותו פירסום גם ברדיו. שיקול אחרון זה מתקשר כמובן לשיקול המרכזי, והוא מידת הפגיעה בטעם הטוב. אילו הפגיעה הייתה קשה מאוד ומזעזעת, אזי כל יתר השיקולים היו מתגמדים בשל כך.

 

 

 אך לא נראה לי כי זהו המצב במקרה דנן. אין פסק, כי ישנו אותו קשר אסוציאטיבי למילים "לך תצטיין", שעליו כבר הרחיבו חבריי את הדיבור. אך ברור הוא, כי אין כאן מצד העותרת ניסיון מוסווה לפגוע בסטודנטים או לקללם. לאותם סטודנטים באמת מאחלים "הצטיינות", הניתנת, לטענת העותרת, להשגה על-ידי ההשתתפות בקורסים המאורגנים על-ידי העותרת.

​

השימוש באותו ביטוי, עם הקונוטציה האסוציאטיבית שלו, אינו אלא אמצעי ("gimmick") פירסומאי, אשר אצל הרוב המכריע ביותר של המאזינים יעלה אך חיוך קל על שפתותיהם. לכן לא הייתי בשום אופן מכניס פירסום זה לקטיגוריה של "פגיעה משמעותית וחמורה בטעם הטוב".

 

לאור כל השיקולים שפורטו על-ידיי לעיל, הגעתי לכלל דעה כי אינה קיימת במקרה זה סיבה סבירה לפסילת תשדיר הפרסומת של העותרת, סיבה שהיה בה כדי לגבור על זכות העותרת לשימוש חופש ההתבטאות. ובהתחשב בעובדה כי בחירות בסיסית עסקינן, מצדיקה מסקנה זו אף את התערבותנו בשיקול-דעת המשיבים.

​

אשר-על-כן מצטרף אני לדעת חברתי הנכבדה, השופט דורנר, שיש לעשות את הצו-על-תנאי למוחלט.

​

סוף דבר:

​

הוחלט, ברוב דעות, כאמור בפסק-דינה של השופטת דורנר.

 

​