משפט ציבורי: מינהלי, חוקתי, רשויות-מקומיות, ניסוח הצעות חוק

עתירות מנהליות ועתירות לבג"צ 

 

"בית סילבר", דרך אבא-הלל 7, מתחם הבורסה, רמת-גן
טל': 03-6494555  פקס: 03-6494554

 

מלאכת השפיטה ביחס למלאכת הפרקליטות

 

מה בין "מלאכת הפרקליטות" (בלעז: Advocacy) לבין "מלאכת השפיטה" (בלעז: Judgement); בעוד שהראשונה משקפת עמדה משפטית בלתי מחייבת אותה נוקט משפטן בבואו לייצג עמדה מסויימת בסוגיה משפטית קונקרטית, השנייה ניתנת מעל כס-השיפוט. 

 

מידי פעם עולות טענות כאלו ואחרות, מהן עולה שעמדה אותה קידם שופט מסוים בהיותו פרקליט עצמאי או יועץ משפטי של גוף כלשהו, מחייבת אותו גם ביושבו על כס השיפוט. לעתים מדובר בסיטואציה בה פרסם הפרקליט מאמר בכתב עת משפטי או במקום אחר, ובמסגרת אותם דברים הביע עמדה מסוימת בנוגע לסוגיה משפטית כלשהי שטרם הוכרעה בפסיקה. לעתים עולה טענה במסגרת הליכים משפטיים, כי אותו פרקליט אינו רשאי לטעון בניגוד לאותה עמדה, גם כאשר זו השנייה משרתת טוב יותר את הלקוח אותו הוא מייצג בקייס ספציפי.

 

התשובה לכך כמובן הינה שלילית; לכל משפטן ראוי שתהיה עמדה בסוגיות משפטיות המתעוררות בתחומים בהם הוא עוסק, אך אין בכך כדי למנוע ממנו לספק למרשו את הייצוג האולטימטיבי, גם אם הדבר בא בסתירה עם עמדות שהעלה בעבר על הכתב, עם כל חוסר הנוחות שעלול להתלוות לכך.

 

בארצות-הברית הוכרעה הסוגיה האמורה בהיבט השיפוטי לפני למעלה מחצי מאה, וכך  היה הדבר: בתחילת שנות הארבעים של המאה הקודמת, כיהן רוברט ג'קסון בתפקיד שר המשפטים ("הפרקליט הכללי של ארה"ב") בממשלו של הנשיא ה- 32 של ארצות הברית,  פרנקלין דלאנו רוזוולד. במסגרת תפקידו נתן רוברט ג'קסון חוות דעת לגבי פעולה שלטונית מסוימת שבה נקט הנשיא. 

 

בשנת 1941 מונה רוברט ג'קסון ע"י הנשיא רוזוולד לכהונה בבית המשפט העליון של ארה"ב (בהמשך מילא גם את תפקיד התובע הראשי במשפטי נינברג). 

 

לאחר מותו של רוזוולט, נכנס לתפקיד סגנו, הנשיא ה-33, הארי טרומן; באחת העתירות הציגו עורכי הדין מטעם הממשל את המסמך עם חוות הדעת שנתן רוברט ג'קסון, מתוקף תפקידו כמי שעומד בראשות משרד המשפטים, וזאת על מנת להגן על אותה ההחלטה בדיוק שקיבל גם הנשיא טרומן. בפסק דין זה ערך השופט ג'קסון את ההבחנה, אשר מגדירה אולי באופן הטוב ביותר, את ההבדל בין "מלאכת הפרקליטות" לבין "מלאכת השפיטה".  

 

"I do not regard it as a precednt for this, but even if I did, I should not bind present judicial judgement by earlier partisan advocacy". 

 

--------------

[האנקדוטה ההיסטורית הובאה מתוך: איתן לבונטין ורות גביזון "עמדתו 'המחייבת' של היועץ המשפטי לממשלה" ספר שמגר מאמרים חלק א' (תל-אביב: הוצאת לשכת עורכי הדין בישראל) תשס"ג-2003, עמ' 240] 

 

הבעיה המוסדית במשטר הדמוקרטי

 

"חובה עלינו ללמוד שלטווח הארוך כל הבעיות הפוליטיות הן בעיות מוסדיות, בעיות המסגרת החוקית ולא בעיות אישיות, וכי רק בפיקוח מוסדי על הכוח אפשר להבטיח את ההתקדמות לקראת שוויון".

 

 

קרל פופר

 

 [קרל פופר החברה הפתוחה ואויביה תרגום: אהרן אמיר (הוצאת "שלם") ירושלים: 2003]

אחריות נושא משרה למינוי כושל

 

("Culpa in Eligendo")

 

 

עיקרון שמקורו במשפט הרומי, המטיל אחריות ציבורית למינוי כושל של אדם על-ידי הדרג הבכיר (כיום הדרג הנבחר) לתפקיד בעל חשיבות במערכת הציבורית.

 

לפי התפיסה הזאת, מי שבחר ומינה את האדם שכשל במילוי תפקידו, נושא באחריות לכישלון מתוקף כך שבחר בו ומינה אותו לאותו תפקיד.

 

שר המשפטים, פנחס רוזן, התייחס באחד מנאומיו בכנסת, בהקשר זה לעיקרון האמור, בדיון על מינוי היועץ המשפטי לממשלה, וציין שהוא נושא באחריות למינוי בהיבט הזה.

 

קיימת השקפה בעולם המשפט שיש מקום להרחיב את העיקרון מן המשפט הציבורי ולהחיל אותו על המשפט הפרטי, בקשר עם החלטות של מנהלים כלליים ודירקטורים בחברות ציבוריות ופרטיות, בנוגע למינויים כושלים של נושאי משרות בתאגיד שהם עומדים בראשו.

ריסון שיקול הדעת המנהלי

כב' השופט אהרן ברק

"שיקול הדעת המינהלי לעולם לא יהא מוחלט. כוח נוטה להשחית. כוח מוחלט משחית לחלוטין. מכאן, ששלטון החוק מחייב גיבוש מערכת נורמטיבית אשר תרסן את שיקול הדעת השלטוני".

 

[אהרן ברק "שלטון החוק ועליונות החוקה"  (מתוך: אהרן ברק מבחר כתבים (בעריכת חיים כהן ויצחק זמיר) נבו תש"ס-2000, עמ' 337)]

פרשנות תכליתית - שלושת המרכיבים

 

הפרשנות התכליתית מבוססת על שלושה מרכיבים: לשון, תכלית ושיקול דעת, כאשר "המרכיב הראשון הוא המרכיב הלשוני. הוא מעצב את מתחם האפשרויות הלשוניות. הפרשן פועל בגדריו כבלשן. מתוך מתחם האפשרויות הלשוניות – המפורשות או המשתמעות – נשלפת המשמעות המשפטית של הטקסט. הפרשן אינו רשאי ליתן לטקסט מובן (משפטי) שלשונו (הציבורית או הפרטית) אינה יכולה לשאת. למרכיב הלשוני חשיבות מרובה. הוא קובע את גבולות הפרשנות"[1].

 

על פי תורת הפרשנות התכליתית כי "משמעותה של לשון היא מפורשת כאשר היא מועברת לקורא מתוך המובן המילוני של הלשון, על רקע הקשרה (הפנימי והחיצוני) הרלוונטי"[2] ואין ליתן ללשון הטקסט משמעות  ש"תקרע" את "קרום המעטפת" של המילים או הפסוקים, כהגדרת כב' השופט, ד"ר מישאל חשין, בפרשה הידועה בעניין רוקר נ' סולמון[3].  

תכליתה של הנורמה מבוססת על שני יסודות: "תכלית סובייקטיבית" ו"תכלית אובייקטיבית": "הפרשנות התכליתית, כמושג נורמטיבי, מבוססת על פעולות גומלין מתמידות בין 'כוונת' היוצר (התכלית הסובייקטיבית) לבין 'כוונת' היוצר הסביר וכוונת השיטה (התכלית האובייקטיבית). שתי 'כוונות' אלה קיימות תמיד ומשפיעות תמיד. הפרשנות התכליתית מבקשת למצוא סינתזה בין שתי "כוונות" אלו"[5].

 

התכלית הסובייקטיבית משקפת את כוונת היוצר; בנוגע לתכלית זו עלינו להבחין בין המקור הפנימי (הטקסט עצמו) לבין מקורות חיצוניים (הקונטקסט ואינדיקציות חיצוניות נוספות).

 

התכלית האובייקטיבית "מהווה את הערכים, המטרות, האינטרסים, המדיניות, היעדים והפונקציה אשר הטקסט צריך להגשים בחברה דמוקרטית. אף תכלית זו פועלת ברמות הפשטה שונות. ברמתה הנמוכה היא קובעת מה היה היוצר הספציפי מבקש להגשים אילו חשב בדבר. ברמתה הבינונית היא קובעת מה היה יוצר סביר מבקש להגשים. ברמה גבוהה היא נקבעת על פי סוג ההסדר וטיפוסו. ברמה העליונה היא מגשימה את ערכי היסוד של השיטה. אכנה את כל אלה כ'כוונת השיטה' או כ'רצון השיטה'. הפרשן למד עליה מנתונים 'אובייקטיביים'"[6].

 

התכלית הסופית הינה הליך של סינתזה ואינטגרציה בין התכלית הסובייקטיבית לתכלית האובייקטיבית. במקרה בו "כל הנתונים בדבר התכלית מובילים כולם לכיוון אחד. חזקת התכלית הסובייקטיבית וחזקת התכלית האובייקטיבית זהות בתוכנן"[7]. במקרה ואין הרמוניה בין התכליות, יש לקבוע איזו מהן גורברת, על פי הפרמטרים שנקבעו בפסיקה. 

 

המרכיב השלישי הוא "מרכיב שיקול הדעת", שמסור לפרשן, קרי, לבית המשפט.

 

 

הערות שוליים:

 

[1]  אהרן ברק פרשנות תכליתית במשפט (ירושלים: נבו) תשס"ג-2003, עמ' 135

[2] שם, עמ' 145

[3]  רע"א 6339/97 משה רוקר ואח' נ' משה סלומון ואח' פ"ד נה (1) 199

[4]  ראה גם ב"ש 67/84 ניסים חדד נ' שמשון פז פ"ד לט(1) 677: "חיוני הוא, על כן, כי לאופציה הפרשנית, המגשימה את המטרה החקיקתית, יהא בית קיבול בלשון החוק. חייב להתקיים קשר מילולי, ולו מינימלי, בין הלשון לבין המטרה. יש למצוא נקודת אחיזה ארכימדית למטרה בלשון החוק. הפרשן אינו רשאי להגשים מטרה שאין לה עיגון לשוני בחוק".

[5]  אהרן ברק פרשנות תכליתית במשפט (ירושלים: נבו) תשס"ג-2003, עמ' 157

[6] שם, עמ' 134

[7] שם, עמ' 235

"יש בכל שיקול דעת שיפוטי משום מאמץ למימוש הצדק"

 

 

כב' השופט חיים ה' כהן

 

[חיים ה' כהן המשפט (ירושלים: מוסד ביאליק) תשנ"ב-1991, עמ' 87]

"Iuppiter iratus ergo nefas"

 "כאשר יופיטר כועס (משמעות הדבר) שהוא טועה" 

על חירות המחשבה

 

"צריך שתינתן חירות גמורה ומוחלטת להאמין בכל תורה שהיא ולהתווכח עליה, כדבר השייך לתחום ההכרה המוסרית, לרבות גם תורה הנחשבת לבלתי מוסרית בהחלט".

 

 

ג'ון סטוארט מיל

 

 

 [ג'ון סטוארט מיל על החרות תרגם: אריה סימון (הוצאת מאגנס, תשנ"ד)  עמ' 32]

על הרוח ושיקול הדעת

 

 

"טעו כאשר האמינו כי הרוח ושיקול הדעת היו שני דברים שונים; שיקול הדעת אינו אלא נשגבות אורה של הרוח; אור זה חודר את יסוד הדברים, הוא מבחין בהם את כל מה שראוי להבחין ושם לב לאלה שנדמים לבלתי נתפסים. לפיכך צריך להסכים כי זו התפשטות אורה של הרוח המולידה את כל התולדות שמייחסים לשיקול הדעת".

 

פרנסואה דה לה-רושפוקו

 

 

 [לה-רושפוקו כתבים נבחרים תרגם: יוסי אסודרי (הוצאת הקיבוץ המאוחד)  עמ' 56]

עו"ד אדיר בנימיני

מנהל מחלקת המשפט הציבורי בדוידוב-בנימיני ושות'

עו"ד אדיר בנימיני:

 

 

הגשת עתירה מנהלית נגד משרד הרישוי.

הגשת עתירה מנהלית נגד

משרד הבריאות

הגשת עתירה מנהלית נגד משרד הפנים

הגשת עתירה מנהלית נגד משרד התחבורה

הגשת עתירה מנהלית נגד משרד החינוך

הגשת עתירה מנהלית נגד משרד הבטחון

הגשת עתירה מנהלית נגד משרד האוצר

הגשת עתירה מנהלית נגד המשרד לבטחון פנים

הגשת עתירה מנהלית נגד משרד התרבות והספורט

הגשת עתירה מנהלית נגד משרד הכלכלה

הגשת עתירה מנהלית נגד משטרת ישראל

הגשת עתירה מנהלית נגד משרד המשפטים

הגשת עתירה מנהלית נגד המשרד לקליטת עלייה

הגשת עתירה מנהלית נגד משרד המדע והטכנולוגיה

הגשת עתירה מנהלית נגד המשרד להגנת הסביבה

הגשת עתירה מנהלית נגד משרד האנרגיה והמים

הגשת עתירה מנהלית נגד משרד החקלאות

הגשת עתירה מנהלית נגד משרד הבינוי והשיכון

הגשת עתירה מנהלית נגד המשרד לשירותי דת

 

הגשת עתירה מנהלית נגד העירייה

 

הגשת עתירה מנהלית נגד הרשות המקומית

 

תצהיר לבג"צ

 

תצהיר לעתירה מנהלית

 

אגרה עתירה מינהלית

 

אגרה עתירה לבג"צ

 

ערעור מינהלי

 

ביקורת חוקתית כמחסום מעריצותה של אסיפה נבחרת

 

"הכוח המוענק לבתי המשפט האמריקניים לפסוק שחוק מסוים הוא בלתי חוקתי, הוא אחד המחסומים האדירים ביותר שהוצבו אי פעם כנגד עריצותן של אסיפות פוליטיות".

 

אלכסיס דה-טוקוויל

 

לכסיס דה-טוקוויל הדמוקרטיה באמריקה תרגום: אהרן אמיר (הוצאת שלם), התשס"ח-2008, עמ' 106]. 

 

על מיומנות פוליטית של מנהיגים

 

"בתחום הפעולה הפוליטית החוקים הם מועטים ביותר: המיומנויות הן חזות הכול. כמו נהגים מצליחים, מה שעושה מדינאים למצליחים הוא שאין הם חושבים במונחים כלליים - כלומר, אין הם שואלים את עצמם בראש ובראשונה מאיזו בחינה מצב נתון דומה או שונה ממצב אחר בנתיב הארוך של תולדות האדם".

 

ישעיה ברלין

 

[ישעיה ברלין "כושר שיפוט פוליטי" תחושת המציאות תרגום: עתליה זילבר (הוצאת עם עובד), 1998, עמ' 69]. 

 

עו"ד אדיר בנימיני

מנהל מחלקת המשפט הציבורי בדוידוב-בנימיני ושות'

משפט ציבורי: מינהלי, חוקתי, רשויות-מקומיות, ניסוח הצעות חוק

עתירות מנהליות ועתירות לבג"צ 

"בית סילבר", דרך אבא-הלל 7, מתחם הבורסה, רמת-גן
טל': 03-6494555  פקס: 03-6494554

 

© 2014 by Adir A. Benyamini. Proudly created with Wix.com

  • Facebook B&W
  • Google+ B&W
  • Twitter B&W
This site was designed with the
.com
website builder. Create your website today.
Start Now