דוידוב - בנימיני ושות'

פרשת שגיא צמח

 

בג"צ 6055/95 שגיא צמח ואח' נ' שר הבטחון ואח', פ"ד נג(5) 241

 

 

עתירה זו נדונה בפני הרכב של 11 שופטי בית המשפט העליון (הנשיא פרופ' אהרן ברק; המשנה לנשיא שלמה לוין; השופט תאודור אור; השופט אליהו מצא; השופט ד"ר מישאל חשין; השופט יעקב קדמי; השופט, פרופ' יצחק זמיר; השופטת טובה שטרסברג-כהן; השופטת דליה דורנר; השופט יעקב טירקל והשופטת דורית ביניש), ועסקה בעיקרה בסמכויות המעצר בבית הדין הצבאי, ביחס לזכויות המוקנות לחשודים בבתי המשפט "האזרחיים".

 

במקרה זה נדונו שתי עתירות באופן מאוחד; העתירה הראשונה הוגשה בידי חייל בשירות חובה שנעצר בידי שוטר צבאי בחשד לעריקה מן הצבא, והוחזק בכלא צבאי. לאחר שהיה עצור במשך חמישה ימים, בלי שהובא בפני שופט, הוגשה מטעמו עתירה לבית המשפט העליון בשבתו כבג"צ. בעתירתו נטען כי ההוראות בחוק השיפוט הצבאי מכוחן נעצר החייל, נוגדות את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ולפיכך הן פסולות ובטלות. בסופו של יום, בית הדין הצבאי הרשיע אותו וגזר עליו עונש של מאסר בפועל. כיוון שכך, ביקש עותר זה לצמצם את העתירה, לכך שבית המשפט יצהיר על הבטלות של סעיף 234 וסעיף 237א לחוק השיפוט הצבאי המקנים לקצין שיפוט סמכות לעצור חייל.

 

העתירה השניה הוגשה בידי חמישה קציני צבא אשר שימשו, שעה שהעתירה הוגשה, כסניגורים צבאיים, אשר ביקשו בעתירתם שבית המשפט יצהיר על הבטלות של סעיף 234 וסעיף 237א לחוק השיפוט הצבאי. נוסף לכך עלתה בעתירה בקשה שבית המשפט יאסור על מעצר חייל אם צורכי החקירה, שיבוש הליכי החקירה או החשש מפני הימלטות מן הדין אינם מחייבים את המעצר.

 

העתירה הראשונה הוגשה כנגד שר הבטחון, הרמטכ"ל, הפרקליט הצבאי הראשי וקצין משטרה צבאית ראשי; העתירה השניה כנגד הפרקליט הצבאי הראשי וקצין משטרה צבאית ראשי. 

 

שתי העתירות נשאו במקרה הזה אופי תיאורטי, באשר לא היו מתבססות על מערכת עובדות, ולא היה מבוקש סעד לגבי מקרה זה או אחר, אלא הועלו באמצעותן שאלה משפטיות, בעלות אופי כללי, ללא קשר לעובדות של מקרה מסויים. "אמנם העתירה הראשונה, שעה שהוגשה, היתה עתירה קונקרטית. היא טענה כי העותר מוחזק במעצר על פי הוראה של שוטר צבאי, שניתנה מכוח הוראת חוק שאין לה תוקף, ולכן היא ביקשה צו שישחרר את העותר מן המעצר. אולם, משעה שהמעצר הוארך על ידי בית דין צבאי, העתירה נעשתה תיאורטית".

 

חוות הדעת העיקרית בתיק נכתבה מידי כב' השופט, פרופ' יצחק שמיר, והסוגיה הראשונה עימה התמודד מטבע הדברים, הייתה העובדה שהארועים שהיוו את העילה להגשת העתירה הראשונה איבדו את הפן האקטואלי שלהן, כאשר הטענות בעתירה השנייה היו מלכתחילה תיאורתיות.

 

כלל גדול וידוע הוא כי למעט מקרים חרגים אין בתי המשפט נדרשים להכריע בסוגיות תיאורתיות שמובאות בפניהם במסגרת תיקנים שנידונים בפניהם.

 

במקרה זה סבר בית המשפט העליון כי מתקיים החריג לכלל האמור, וכך נימק זאת כב' השופט זמיר: "בדרך כלל, בית המשפט אינו מוכן לדון בעתירה, אף אם היתה אקטואלית, משעה שנעשתה תיאורטית. כלומר, אם המקרה הנדון בעתירה נפתר, מעצמו או בהחלטה, אין בית המשפט מוכן יותר לדון בשאלה המשפטית שהתעוררה באותו מקרה. הנסיון השיפוטי מרתיע את בית המשפט מקביעת הלכה שהיא, כביכול, מרחפת באוויר. בית המשפט צריך תשתית של עובדות, במקרה נתון, כדי לבנות עליה הלכה. העתירה השניה היתה תיאורטית מלכתחילה: היא העלתה שאלה כללית שלא היתה קשורה למקרה מסויים. בית המשפט מסרב בדרך כלל לפסוק הלכה בשאלה כזאת, אלא הוא מבקש להמתין עד אשר השאלה תועלה בפניו בקשר למקרה מסויים".

 

החריג לכלל: "היו מקרים בהם בית המשפט היה מוכן לדון בשאלה תיאורטית, בעלת אופי כללי, אף שלא היתה קשורה למקרה מסויים. היו אלה על פי רוב מקרים בהם העתירה העלתה שאלה חשובה, ונתברר כי מבחינה מעשית אין בית המשפט יכול לפסוק בה הלכה, אלא כאשר היא מוצגת כשאלה כללית שאינה קשורה למקרה מסויים". 

 

בית המשפט העליון הכיר בכך שהמקרה הנדון עונה לאותם חריגים לכלל, וזאת מהטעמים הבאים: "הוא מעלה שאלה חשובה, הנוגעת לעקרונות היסוד של שלטון החוק, היא שאלת הסמכות לפגוע בחירות האישית בדרך של מעצר שאינו שיפוטי. השאלה עולה חדשות לבקרים, שנה אחר שנה, לגבי חיילים רבים, לדברי המשיבים קרוב ל-10,000 חיילים מדי שנה. אולם שאלה זאת היא בעלת אורך חיים קצר: היא עולה כאשר חייל נעצר על ידי שוטר צבאי; היא קיימת במשך ימים ספורים בלבד, עד שהחייל משתחרר או מובא בפני בית דין צבאי להארכת המעצר; ואז היא גוועת. יוצא, איפוא, שאם בית המשפט לא יהיה מוכן לדון בשאלת החוקיות של המעצר, רק משום שבינתיים החייל שוחרר והעתירה נעשתה תיאורטית, הוא לא יוכל לדון בשאלה זאת לעולם. התוצאה תהיה, בפועל, שהחלטות לעצור חיילים יקבלו חסינות מפני ביקורת שיפוטית. זוהי תוצאה חמורה. היא אינה מתיישבת עם שלטון החוק. כדי למנוע תוצאה כזאת, צריך בית המשפט לדון בשאלת החוקיות של המעצר אף לאחר שהשאלה חדלה להיות אקטואלית".

 

לאור כל זאת החליט בית המשפט העליון לדון בשתי העתירות לגוף העניין. 

 

העתירה הוגשה כאמור על רקע חוקתי, בדבר סתירה בין הוראות חוק השיפוט הצבאי, המגביל את החירות, בניגוד לסעיף 5 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, ובשל כך הוא פסול ובטל.

 

כך קובע סעיף 5 לחוק-היסוד: "אין נוטלים ואין מגבילים את חירותו של אדם במאסר, במעצר, בהסגרה או בכל דרך אחרת".

 

במאמר מוסגר ולצורך השלמת התמונה יצוין בהערת אגב של כותב שורות אלה כי חוקי היסוד שבישרו את המהפכה החוקתית ואשר נחקקו בשנת 1992 העניקו מעין "חסינות" או "שריון" לדין הקיים עד למועד חקיקתם (סעיף 10 לחוק היסוד), אך לכך נקבע סייג: "הדין הישן מוגן בפני ביטול. עומדת לו מטריה חוקתית המגינה עליו. אך הדין הישן אינו מוגן מפני תפיסה פרשנית חדשה באשר למובנו" (דנ"פ 2316/95).

 

השאלה הפרשנית המעניינת שעלתה בפסק הדין בפרשה זו הייתה, האם גם חוק מיטיב, שנחקק אחרי חוק היסוד, פותח פתח לכך שתוקפו תבחן לאור חוקי היסוד? תשובתו של בית המשפט העליון בשאלה זו הייתה חיובית. הגם שמדובר ב"חוק מיטיב" אינו פוטרת אותו מפני ביקורת שיפוטית בהתאם לחוק-היסוד.

 

כך במילותיו של כב' השפוט, פרופ' זמיר: "האם חוק מיטיב, כלומר, חוק המצמצם את הפגיעה בזכות המעוגנת בחוק-יסוד : כבוד האדם וחירותו, יכול להיחשב כחוק הפוגע בזכות כזאת בניגוד לחוק -היסוד? השאלה היא, אם יש לבדוק את החוק המיטיב לאור החוק הקודם, שאז החוק המיטיב אינו פוגע בזכות אלא מקדם אותה, או שמא יש לבדוק את החוק המיטיב לאור חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. זו אף השאלה במקרה הנדון. אם חוק השיפוט הצבאיתיקון מס' 32) (תיקון), התשנ"ח-1998 (להלן - החוק המתקן), שקיצר את תקופת המעצר המירבית עד 96 שעות, ייבדק לאור החוק הקודם, קל וחומר אם ייבדק לאור החוק שהיה קיים לפני שחוק-היסוד נחקק, אין בו כל פגיעה אלא, להיפך, צמצום הפגיעה בחירות האישית. אולם, אם החוק המתקן ייבדק לאור חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, יש מקום לטענה כי מעצר חייל לתקופה של 96 שעות, עד שהוא מובא בפני בית דין צבאי, פוגע בחירות האישית בניגוד לחוק-היסוד. מהי, אם כן, הבדיקה הנכונה?". 

 

כב' השופט זמיר מדגיש כי שאלה זאת טרם הוכרעה על ידי בית משפט העליון עד אותו השלב, אך שאלה קרובה נדונה בפרשת בנק המזרחי המאוחד בע"מ נגד מגדל אגודה שיתופית (ע"א 6821/93). בפסק דין נודע זה נדונה שאלת החוקיות של חוק מתקן, שנחקק לאחר חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, ובית המשפט נזקק לטענה כי חוק חדש, המתקן חוק שנחקק לפני חוק-היסוד, משתלב בחוק המתוקן ונעשה חלק מאותו חוק, ולפיכך אף הוא נהנה מן ההגנה המוענקת לחוקים קודמים בסעיף 10 ("שמירת דינים") של חוק-היסוד. בית המשפט העליון דחה טענה זאת, וקבע כי "תיקון חוק, ככל הוראת חוק, הוא דין נפרד וחדש, שהוראת אי התחולה אשר בסעיף 10 לחוק היסוד אינה ישימה לגביו".

 

אף מן הבחינה המעשית יש ליצור קווים מפרידים ברורים במקום להיגרר להבחנות מערפלות. נסיון לקבוע מהי מידת החידוש הענייני שבתיקון לחוק ומה השלכותיו המחדשות על המערך החקוק בכללותו, היה יוצר מערכת אין-סופית של התדיינויות ופרשנויות. במקום זאת יש לקבוע תיחום פשוט, ברור וחד-משמעי, המושתת על מועד התיקון. קו פרשת המים הוא תאריך התחילה של חוק היסוד".

 

בפסק הדין בנק המזרחי בחן בית המשפט העליון את החוקיות של "חוק מתקן" שלא היה "חוק מיטיב": החוק המתקן באותו מקרה החמיר את הפגיעה בזכות הקניין. אולם הגיון הדברים, שנאמרו על ידי כב' הנשיא, מאיר שמגר באותו פסק דין, חל גם על חוק מתקן שהוא חוק מיטיב, כלומר, חוק מתקן המצמצם את הפגיעה שנגרמה לזכות יסוד על ידי החוק הקודם.

 

אחת הקביעות המרכזיות בפסק הדין בפרשה זו היא הקביעה כי "כאשר המחוקק חוקק את החוק המתקן, הוא היה מודע לחובה המוטלת עליו, על פי חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, שלא לפגוע בזכות היסוד בניגוד לחוק-היסוד. תפקידו של בית המשפט הוא לבדוק אם אכן החוק המתקן מקיים חובה זאת. משמע, על בית המשפט לבדוק את החוק המתקן לאור חוק-היסוד".

 

כב' השופט, פרופ' זמיר מדגיש כי "ההבחנה בין חוק מתקן שהוא חוק מיטיב לבין חוק מתקן שאינו חוק מיטיב עלולה להיות קשה מאד. לא פעם מעורבות בחוק המתקן, מקשה אחת, הוראות מיטיבות עם הוראות פוגעות, ולעתים אותה הוראה עצמה היא, בעת ובעונה אחת, מיטיבה מבחינה מסויימת ופוגעת מבחינה אחרת, בלי שניתן יהיה להפריד בין זו לבין זו. הקשיים הכרוכים בנסיון לקבוע מהי הוראה מיטיבה בחוק המתקן, ומהי הוראה שאינה מיטיבה, עלולים לגרור התדיינות רבה ומורכבת ולפגוע בוודאות וביציבות. גם מטעם זה יש לומר שכל חוק מתקן, שנחקק לאחר חוק-היסוד, כפוף לביקורת על-פי חוק-היסוד, ואחת היא אם הוא חוק מיטיב ואם לאו".

 

בסוגיה זו מפנה כב' השופט זמיר לדעתו של כב' הנשיא, פרופ' אהרן ברק, כפי שנתן לה ביטוי בספרו "פרשנות במשפט", כרך שלישי: פרשנות חוקתית (1994). וכך אמר (בעמ' 563):

 

"מתעוררת השאלה, אם אין מקום להציב דרישות מחמירות פחות - מזווית הראיה של פסקת ההגבלה - לענין חקיקה חדשה המתקנת חוק ישן. אכן, אם יוצבו הדרישות הרגילות של פסקת ההגבלה, עשויה החקיקה החדשה - המבקשת להיטיב עם זכויות האדם לעומת הדין הישן - להכשל בבחינה החוקתית. התוצאה אשר תתבקש היא חזרה לדין הישן, שפגיעתו בזכויות האדם קשה שבעתיים. מה הועילו, איפוא, חכמים בתקנתם? על-פי קו מחשבה זה, ראוי הוא לעצב פסקת הגבלה מיוחדת לחוק חדש המתקן חוק ישן. כנגד גישה זו ניתן לטעון, כי חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו אינו קובע שתי פסקאות הגבלה - האחת לחוק חדש 'רגיל' והאחרת לחוק חדש המתקן חוק ישן - אלא פסקת הגבלה אחת בלבד. זאת ועוד: ההבחנה בין חוק חדש 'חדש' לבין חוק חדש המתקן חוק ישן היא קשה ועשויה להוות מקור לחוסר וודאות. לבסוף - וזה העיקר בעיני - אין זה ראוי לדלל את דרישותיה של פסקת ההגבלה. פסקה זו מציבה דרישות מינימום מסוימות בפני המחוקק, ומן הראוי הוא שדרישות אלה יופעלו לעניין כל דבר חקיקה חדש היוצא מבית מדרשו של המחוקק. פסילתה של חקיקה חדשה, המתקנת את הדין הישן, שכן הוראותיה אינן מקיימות את דרישותיה של פסקת ההגבלה, אינן היתר למחדל חקיקתי. מן הראוי שהם יהוו תמריץ לשינוי עמוק יותר, אשר יעלה בקנה אחד עם תנאיה של פסקת ההגבלה".

 

בהמשך חוות דעתו בהתייחס לאחת מטענות המשיבים לעתירה כתב השופט זמיר את הדברים הבאים: "אני מוכן להסכים כי בית המשפט, שעה שהוא בודק את החוקיות של חוק לאור חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, ייחס משקל לעובדה שמדובר, אם מדובר, בחוק מיטיב. אך, כאמור, העובדה שמדובר בחוק מיטיב אינה מחסנת את החוק מפני ביקורת שיפוטית בהתאם לחוק-היסוד".

 

בית המשפט העליון לאחר ניתוח מעמיק של הוראות החוק קיבל את העתירות והצהיר כי "הוראת החוק המתקן, הקובעת תקופת מעצר מירבית של 96 שעות, סותרת את חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, בהיותה פוגעת בחירות האישית, כפי שנקבעה בסעיף 5 לחוק-היסוד, במידה העולה על הנדרש ממהותו ומאופיו של השירות הצבאי, ולפיכך היא בטלה".

 

כל שופטי ההרכב, מלבד כב' השופט, יעקב קדמי, הצטרפו לחוות דעתו של פרופ' זמיר, אף שבעקרון, הסכים לניתוח התורתי שעמד בבסיס החלטתו. כב' השופט קדמי הציג לכך שני טעמים וכך הדברים נכתבו במילותיו שלו: "לצערי לא אוכל להצטרף לפסק דינו של חברי, השופט י' זמיר; אף שבעקרון, הנני מסכים לניתוח התורתי העומד בבסיס החלטתו. זאת, בעיקרו של דבר, מן הטעם הכפול - ה'דיוני' לטעמי - הבא: ראשית - לשיטתי, אין הצדקה לקיומו של הדיון בעתירות הנדונות כאן, בשל היותן עתירות תיאורטיות; ושנית - לשיטתי, אין, בשלב זה, הצדקה להתערבות בתהליך תקון החוק שנוקט הצבא מזה שנים, במגמה להשוות, ככל שניתן, את תקופת המעצר-ללא-צו (של בית משפט) לזו הנוהגת במסגרת האזרחית".