משפט ציבורי: מינהלי, חוקתי, רשויות-מקומיות, ניסוח הצעות חוק

עתירות מנהליות ועתירות לבג"צ 

 

"בית סילבר", דרך אבא-הלל 7, מתחם הבורסה, רמת-גן
טל': 03-6494555  פקס: 03-6494554

 

המשפט הרומי

רקע כללי, מקורות חקיקה והתפתחות היסטורית

חלק IV

 

 

הקודיפיקציה של יוסטיניאנוס קיסר:

 

נפילת האימפריה המערבית וחדירת יסודות מזרחיים אל תוך מערכת המשפט הרומי חייבו כינוס וסיכום יצירות המשפט הרומי; הספרות המשפטית הרומאית שהצטברה מאז ימי שניים-עשר הלוחות, ועד לימי יוסטניאנוס הייתה רבה ועשירה, בעלת מקורות רבים הפזורים בתעודות ובספרים מרובים (חקיקת הפריאטורים-העירוניים, הסנאט והקיסרים). לפיכך, חייבה כינוס ואיסוף ליחידה אחת[1]. הודות לפעלו זכה יוסטיניאנוס לכינוי "גואל המשפט הרומי"[2].

 

בדברי הפתיחה לקודקס כותב הקיסר יוסטיניאנוס דברים אשר משתמע מהם שהוא מודע לעוצמת המשפט והחוק והחשיבות להנחלתם ולהשרשתם הלכה למעשה: "ראוי שתהא המלכות הרוממה מזוינת בחוקים כמו שהיא מקושת בכלי זין, כדי שיהא בידה לשלוט בימי שלום כבימי מלחמה וכדי שינחל מושל רומי ניצחון לא רק עם אויביו, כי אם גם בבואו להפר בדרך החוק את תחבולות בעלי הקנוניה, ושיופיע בתור מגן צדק כמו שהוא מופיע בתור מנצח אויביו הנכנעים"[3].

 

המלאכה הנכבדה הוטלה על ידי יוסטיניאנוס בשנת 528 על ועדת יוריסטים בת 10 חברים. תוך שנה יצא הקודקס, שגרסתו הסופית והמעודכנת פורסמה בשנת 534 בארבעה חלקים שונים. מלבד ליקוט החוקים דאג יוסטיניאנוס גם לכנס את חיבוריהם של חכמי המשפט מהתקופה הקלאסית (החלק המכונה "ספר האינסטיטוציות"). חלק זה אמור היה לשמש כספר לימוד יסודי לכל העוסקים בלימוד המשפט, שיהיה נוח לשימוש התלמידים הקוראים בו, אך עד מהרה קיבל גם תוקף של הוראות החוק עצמו[4].  

 

עוד בתקופתו ועד ימינו אנו, משמש הקודקס של יוסטיניאנוס כמקור הראשי והעיקרי להכרת המשפט הרומי ולימודו[5]. עם כינוסו של הקודקס המכונה "מכלול המשפט האזרחי" (Corpus iuris civilis)[6], נחתמה משנתו של המשפט הרומי, שהמשיך להתקיים בגרסתו היוונית עד לנפילת האימפריה הביזנטית בשנת 1453.

 

המשפט הרומי סלד עד מאוד מ"חקיקה שיפוטית" ויצירת תקדימים פסיקתיים  ויוסטיניאנוס עמד על כך בקודקס שלו בכל תוקף על חירותו של השופט בדרגה הראשונה להוציא פסק דין לפי פרשנותו את החוק לשיקול דעתו הוא, ללא כל כפיפות לתקדים כזה או אחר או לדעת שופט אחר. היה ברור ונהיר לכל כי החלטה בודדת של שופט אינה משמשת כתקדים ואינה קובעת מסורת משפטית (גישה זו נקלטה במידה רבה במשפט הקונטיננטאלי). הפרשנים המשפטיים שמעמדם המיוחד התגבש עוד בתקופת אוגוסטוס קיסר, היו מפרשים את החוק והשופט תפקידו היה ליישם אותו על דרך פרשנותם[7].

 

 

תחיית החוק הרומי (1900-1100):

 

תקופת הטיפול במשפט הרומי בתור עיזבון תרבותי נפתחת על-ידי אסכולת הפרשנים שצמחה באוניברסיטת בולוניה שבאיטליה בערך בשנת 1100, כאשר מקום מיוחד וחשוב ניתן לתקופת הזמן שבין השנים 1495-1900, הידועה בשם "תקופת התחייה" של המשפט הרומי, שבה התחזקו שורשיו של המשפט הרומי בעיקר במדינות מרכז אירופה המערבית והדרומית[8].

 

המוני תלמידים נהרו אל עבר האוניברסיטה של בולוניה מכל ארצות אירופה במטרה להשכיל בתורת המשפט הרומית ולרכוש ידע זה מטובי המורים באותה העת. מספר התלמידים מהארצות השונות היה כה גדול, עד שבנייני המוסד לא יכלו להחיל את כל התלמידים, והשיעורים התקיימו תחת כיפת השמיים.

 

כך הפכה בולוניה למרכז העולמי של לימודי המשפט הרומי, משם נופצה התורה אל עבר כל רחבי אירופה, כאשר החלו לקום מרכזי לימוד לפי הנוסחה הזו, מספר אוניברסיטאות נוספות בה לימדו את רזי המשפט הרומי כמו זה ברומא עצמה, בוורונה, בפאביה (Pavia), בווינה, בקלן, בלייפציג ובמספר מקומות נוספים בגרמניה ובמרכז ודרום צרפת.

 

חכמי המשפט הרומי של המאה ה-11 ועד המאה ה-13 אשר עסקו בפרשנות של הקודקס היוסטיניאני, כונו בשם "גלוסטורים" (פרשנים). לפירושים אלה אירע מה שאירע לפירושי האמוראים למשנה, והם נתרחבו לספרות שלמה[9], ובסופו של דבר, אותו קורפוס חוקים (הכולל פרשנויות) אשר כינסו מורי בולוניה, נתקבל לאחר מכן הלכה למעשה בבתי המשפט באירופה, והשופטים נשענו עליו בבואם לתת את פסק דינם. קודקס החוקים כולל הפרשנויות הפך ליחידה אחת תוך קבלת העיקרון הנודע: "מה שאין לו פרוש, אינו נוהג בבתי-משפט"[10].

 

באותה תקופה (המאה ה-12) החלה הוראת המשפט הרומי גם באנגליה, וחלק מיסודותיו, בשל יעילותם החלו להסתנן ולחדור את המשפט המקובל האנגלי (The Common Law), שהיה בתהליכי התהוות באותו הזמן וכך אימץ אלמנטים לא מעטים מהמשפט הרומי[11].  יש הטוענים כי המשפט הרומי של תקופת התחייה השפיע שם גם על קביעת אופיו של ה-Equity, משפט הצדק האנגלי[12] ועל סוגיה זו עמד גם השופט חיים כהן בספרו הנודע "המשפט"[13].

 

אנשי תנועת הרנסאנס של סוף המאה ה-15 ותחילת המאה ה-16 תרמו אף הם תרומה חשובה לתחייתו של המשפט הרומי וחיפשו בו אחיזה ל"הומאניזם" שדגלו בו, לערכים של אנושיות, שוויון וצדק במשפט. הם מצאו עניין רב במשפט הטבעי הרומי שמיוסד על טבעו של האדם ועל מהותו הטבעית של הציבור. ההומניסטים אשר העריצו את המדינאי והמשפטן הרומי, מרקוס טוליוס קיקרו, אשר הגותו היוותה להם מודל לחיקוי (התפיסה החינוכית שלו הייתה המקור למונח "הומניזם"[14]), הבחינו בתופעת המוביליות של החוק הרומי מבחינה היסטורית, אשר התעדכן בהתאם לצרכי החברה הרומית והשתנות העיתים[15]. לכן בחרו שלא לאמץ את כל הכלול בו, אלא את המתאים לתקופתם, ולא היססו להעלות ביקורת על חלק מההסדרים החוקיים שנכללו בו. זו התקופה בה מתחילה להתגבש האסכולה שראתה קורלציה בין המשפט למדע, באמצעות הסקת מסקנות מוחלטות מן הכלל אל הפרט (דדוקציה), ומכאן אומצה גם גישה אקדמית כי יש להורות את לימודי המשפטים בדיוק באותו אופן כמו לימוד שאר המדעים[16].

 

ההתעניינות המחודשת קיבעה את המשפט הרומי כמשפט הנוהג במרכז ומערב אירופה, בגרמניה, צרפת, ספרד, הולנד ובמידה כלשהי, אך יחסית קטנה גם באנגליה. זו הסיבה שבמאה ה-17 הפקולטות למשפטים באוניברסיטאות השונות החלו ללמד את המשפט הרומי על פי הוורסיה המקומית שלו[17]. אולם עם התפוררות המשטר הפיאודאלי, וכתוצאה מהמהפכה התעשייתית, נוצר הצורך לעבור ולהיאחז בשיטה משפטית אשר תתאים ביסודה להתפתחויות ההיסטוריות. המשפט הרומי לא היה ערוך להתמודד עם הקמת התעשיות הגדולות, הבנקאות, הקואופרציה ועם החברות המסחריות הגדולות, ומכאן החלה השקיעה הגדולה השנייה שלו.

 

גרמניה הייתה המדינה בה התבצר המשפט הרומי בצורה המקיפה והשלמה ביותר, בין היתר בשל העובדה שמנהיגיה הפוליטיים של חבל ארץ (הקיסרות הרומית הקדושה) ראו עצמם כממשיכי האימפריה הרומית. מדינה זו הייתה מטבע הדברים גם האחרונה לוותר על מערכת חוקים זו, כאשר החל מה-1 לינואר 1900 התקבל ספר החוקים האזרחי החדש (B.G.B) ומתאריך הזה חדל המשפט הרומי לשמש כמשפט הנוהג בגרמניה[18].

 

בכך נסתיימה תקופת העדנה והפריחה מחדש של המשפט הרומי ברחבי אירופה.  הישות המדינית היחידה אשר עומדת עד היום עיקשת בסירובה להיפרד מהמשפט האזרחי הרומי, היא כאמור הרפובליקה של סן-מרינו, אחת משלוש המדינות העצמאיות הקטנות בעולם. בשאר מדינות אירופה בהן השתנתה מערכת החוקים, אך לא בוצע קודיפיקציה, המינוחים המשפטיים והעקרונות המשפטיים הכלליים מהמשפט הרומי, נמצאים עדיין בשימוש בבתי המשפט של מדינות אלה[19].

 

חוק ומערכת משפטית מסדירים את היחסים בין אנשי החברה ובין אותה חברה אנושית לבין חברות אנושיות אחרות; כנודע, החוק והמערכת המשפטית יכולים מחד-גיסא להתאים את עצמם להתפתחויות בחברה ומאידך-גיסא, הם יכולים גם להשפיע במודע או שלא במודע על ההתפתחויות בחברה כמו היחסים החברתיים, הפוליטיים והכלכליים.

 

 

 

 

סוף חלק IV

 

 

עו"ד אדיר בנימיני

דוידוב-בנימיני ושות'

 

 

 

הערות שוליים:

 

[1] יש המשווים את השעה הקשה והאחראית הזו בה שהה המשפט הרומי למצב הדומה מכמה בחינות לזמנו של רבי יהודה הנשיא בתולדות המשפט העברי. ספר האינסטיטוציות, שהינו החלק השני מתוך הקודקס, הוא הדומה ביותר מבחינת המבנה למשנתו של יהודה הנשיא, והוא משמש גם כמעין ילקוט של הלכות ומאמרים ודברי חכמים בני הדורות הקודמים [ד"ר שמואל איזנשטדט בדברי ההקדמה ספרי החוקים של יוסטיניאנוס קיסר (ירושלים המשפט) תרפ"ט, עמ' י"ד, ט"ו].

[2] ד"ר שמואל איזנשטדט בדברי ההקדמה לספרי החוקים של יוסטיניאנוס קיסר (ירושלים המשפט) תרפ"ט, עמ' י"ד.

[3] ספרי החוקים של יוסטיניאנוס קיסר – האינסטיטוציות , עמ' 1

[4] הספר הראשון פותח "על הצדק והמשפט": "הצדק הוא הרצון הקבוע והמתמיד הנותן לכל אדם את הראוי לו"; "חכמת המשפט" היא "מדע הצדק והרשע" [ספרי החוקים של יוסטיניאנוס קיסר – האינסטיטוציות , עמ' 3].

[5] משפט רומי , עמ' 27

[6] אחת ההבחנות הידועות שמקורן בקודקס הוא ההבחנה הידוע בין המצב הקיים בפועל De Facto לבין הוראות החוק – להלכה De Iure. שני הניבים וכן ההבחנה בין הוראותיהם המנוגדות, מצויים בתוך המכלול בספר ה"דיגסטות" (Corpus iuris civilis, Digesta, VIII, 5, 2)

[7] משפט רומי , עמ' 22

[8] המשפט הרומאי, תולדותיו ותורתו, עמ' 18

[9] ד"ר שמואל איזנשטדט בדברי ההקדמה לספרי החוקים של יוסטיניאנוס קיסר (ירושלים המשפט) תרפ"ט, עמ' ט"ז.

[10] Quidquid agnoscit glossa, agnoscit curia

[11] המשפט הרומאי, תולדותיו ותורתו , עמ' 99

[12] שם, עמ' 106

[13] חיים כהן, המשפט (ירושלים מוסד ביאליק) תשנ"ב-1991, עמ' 101

[14] שי פרוגל רטוריקה (אור יהודה כנרת, זמורה-ביתן, דביר) 2006, עמ' 119

[15] Peter Stein Roman law in European history Cambridge University Press 1999 p. 78

[16] שם, עמ' 80

[17] Peter Stein Roman law in European history Cambridge University Press 1999 p. 104

[18] המשפט הרומאי, תולדותיו ותורתו , עמ' 108

[19] Peter Stein Roman law in European history Cambridge University Press 1999 p. 128

[20] טיטוס ליוויוס, תולדות רומא (תרגום על ידי שרה דבורצקי), מוסד ביאליק, 3.2

RES REDACTA EST AD TRIARIOS

Niccolo Machiavelli

 

 

"העניין נתון בידי הטריאריים"; המקור מגיע מספרו של ניקולו מקיאוולי "דיונים בעשרת ספריו הראשונים של טיטוס לויוס" (ספר שני, חלק 16). המחבר מסביר כי מקורו של הפתגם בצבא הרומי, שהיה מורכב שלושה חלקים; בחזית הקדמית, היו ממוקמים "האסטאטים"; זה היה המערך החזק ביותר. איישו אותו החיילים שהיו ממוקמים, בחזית, בקו הלחימה הראשון, הצערים בעלי הכושר הצבאי הטוב ביותר. השורה השנייה הייתה מאויישת על ידי "הפרינקיפים", חיילים מעט מבוגרים יותר שתפקידם היה לעזור לשורה הראשונה כשזו נהדפה או הוכתה, לגבות ולמלא כל חלל שנוצר עקב נפילת חייל בשורה זו. בשורה השלישית והאחרונה, מוקמו "הטריאריים" - החיילים הותיקים. חיל הפרשים עמד משני צדי המערך הרגלי.

 

השורה השלישי הייתה דלילה, וזאת על מנת שתוכל לקלוט לתוכה בשעת הצורך חיילים מתוך שתי השורות הראשונות, מבלי שהמערך המסודר ישתבש. אם האסטאטים היו מוכים או מנוצחים, הם היו נסוגים לתוך מערך הפרינקיפים, והיו הופכים לגוף אחד ושבים למערך התקפי. אם גם מהלך זה כשל, היו נסוגים כולם לתוך מערך השלישי של הטריאריים, ובמקרה כזה, כל שלוש השורות היו הופחות לשורה אחת.

 

מקיאוולי מסביר כי בכל פעם שנוצר מצב בו נאלץ הצבא הרומי לעשות שימוש בשורה השלישית, הרי שבמקרה כזה נשקפה לצבא סכנה מוחשית וקרובה של מפלה, וכך נולד המונח דלעיל: "העניין נתון בידי הטריאריים" (Res redacta est ad Triarios). מקיאוולי מוסיף כי בלשון טוסקנה נהוג לומר לתיאור מצב כזה "שיחקנו על הקלף האחרון", והוא מתאר למעשה כל מצב של דחק שעומד להיות מוכרע על עניין אחד אחרון, שעליו יקום ויפול דבר, ועליו המערכה כולה תוכרע, לכאן או לכאן.

 

 [מתוך: ניקולו מקיאוולי דיונים על עשרת ספריו הראשונים של טיטוס ליוויוס תרגום: מרים שוסטרמן-פדובאנו (ירושלים: הוצאת שלם) תשע"א-2010, עמ' 178-179].

 

 

עו"ד אדיר בנימיני

דוידוב-בנימיני ושות'

עו"ד אדיר בנימיני

מנהל מחלקת המשפט הציבורי בדוידוב-בנימיני ושות'

"מקובלות עלינו אמיתות אלה כמוכחות מאליהן, שכל בני-האדם נבראו שווים, שהבורא העניק להם זכויות מסוימות שאי-אפשר לשלול מהם, וביניהן הזכות לחיים, לחירות ולרדיפת האושר; כדי להבטיח זכויות אלה, מוקמות ממשלות בקרב בני-האדם אשר סמכויותיהן הצודקות נובעות מהסכמת הנמשלים"

 

 

הכרזת העצמאות של ארה"ב

הקונגרס הקונטיננטלי בפילדלפיה

04/07/1776

עוול וצדק בחוקי הקניין

 

"וכמו החטא והציות במשמעותם המדויקת כך גם הצדק והעוול לא יצוירו אלא כממלכה. כי לא יימצא שום דבר בטבע, שאי אפשר לומר עליו בדין שהוא של זה ולא של אחר; כי הכל שייך לכולם, כלומר: לאלה שיש להם היכולת לתבוע ולהחזיק לעצמם את הדברים האלה. אך בממלכה, במקום שנקבע על פי המשפט המשותף מה שייך לז ומה שייך לזה, יקרא איש-צדק מי שיש לו רצון מתמיד לתת לכל אחד את שלו; ולעומתו עושה-עוול מי שמשתדל לקחת לעצמו מה ששייך לאחר".

 

ברוך שפינוזה

 

[ברוך שפינוזה  מאמר מדיני תרגום: ח. וירשובסקי (ירושלים: הוצאת מאגנס), תשמ"ב, עמ' 33]

שוויון מדויק מידי אינו הולם תמיד את הנסיבות

 

"בדמוקרטיה השוויון האמיתי הוא נשמת אפה של המדינה, הריהו כה קשה לכינון, עד כי שוויון מדוייק יתר על המידה אינו הולם תמיד את הנסיבות".

 

שארל דה-מונטסקייה

 

[שארל דה מונטסקיה  על רוח החוקים תרגום: עידו בסוק (ירושלים: הוצאת מאגנס), תשנ"ח]

האדם מתקפח מול בעל-המלאכה

 

"כשבעל-מלאכה מתמחה בעשיה מסוימת, סופו שיזכה למומחיות יתירה. אולם אותה שעה הוא אובד את רוח-החיים בעבודתו. הוא נעשה מיומן יותר ואמן פחות, וניתן אפילו לומר, שהוא מקפח את האדם שבו במידה שהוא מטפח את בעל-המלאכה. מה יש לצפות מאדם שעשרים שנה מחייו נתייחד לעשות סיכות? השכל האנושי העצום הניע וזיעזע תכופות את העולם, אבל על מה יחשוב זה, אם לא על דרך טובה יותר לעשות ראשי-סיכות! ".

 

אלכסיס דה-טוקוויל

 

[אלכסיס דה-טקוויל  הדמוקרטיה באמריקה תרגום: יוחנן טברסקי וישראל מרגלית (ירושלים: מוסד-ביאליק) 1970]

 על הצורך לרסן את השליטים

 

"כל מדיניות דמוקרטית לטווח ארוך יש לגבש במושגים של מוסדות בלתי אישיים. בעיית השליטה על השליטים וריסון סמכויותיהם היא בעיקרה בעיה מוסדית. עלינו להישמר מעליה בכוחם של השליטים. עלינו להישמר מאנשים ומשרירות לבם. יש כמה סוגים של מוסדות שעשויים להעניק סמכויות שרירותיות לאיש אחד, אבל סוגים אחרים ימנעו אותן ממנו"

 

קרל פופר

 

[קרל פופר החברה הפתוחה ואויביה  תרגום: אהרן אמיר (הוצאת "שלם") ירושלים: 2003]

על ההתנקשות בגאיוס יוליוס קיסר

 

"[...]וכי מהו ההבדל בין המייעץ לעשות מעשה לבין המסכים למעשה לאחר שבוצע? או מאי נפקא מינה, אם רציתי שהמעשה ייעשה או אם אני שמח שהוא נעשה? כולם יש מישהו, פרט לאלה ששמחו על שהוא ימשול כמלך, שלא רצה שזה ייעשה או שיגנה את המעשה? כולם אפוא אשמים. שכן כל הטובים, עד כמה שכוחם הגיע, הרגו את קיסר; לאחדים חסרו התוכניות, לאחרים אומץ-הלב, לאחרים ההזדמנות, ואילו הרצון - לא היה חסר לאיש[...] אילו הייתי אחד מהם, כי אז הייתי מסלק מן המדינה לא רק את המלך, אלא אף את המלוכה, ואילו היה זה פיגיוני, כמו שנאמר, האמן לי, לא הייתי מסיים מערכה אחת בלבד, אלא את המחזה כולו".

 

מרקוס טוליוס קיקרו

 

[קיקרו "הנאום נגד מארקוס אנטוניוס (הנאום הפיליפי השני)" מתוך: כתבים נבחרים תרגום: ארנסט דוד קולמן (ירושלים מוסד-ביאליק) תשמ"ו-1985, עמ' 123, 125]

 

עקרון התועלתיות

 

"הטבע העמיד את מין האדם תחת שלטונם של שני מושלים ריבוניים, והם הכאב והעונג. הם לבדם מורים מה אנו חייבים לעשות וכן קובעים מה נעשה. אמות-המידה של הנכון והבלתי נכון, וכן גם שלשלת הסיבות והתוצאות צמודות אל כיסא מלכותם. הם שולטים בכל שאנו עושים, בכל שאנו אומרים - וכל מאמץ שאנו עושים, כדי להחלץ מכפיפותנו, עשוי רק להוכיח ולאשר זאת. להלכה יכול אדם להתכחש לעובדת שלטונם; אך למעשה נשאר הוא כפוף לו כל הימים. עקרון התועלתיות מכיר בכפיפות הזאת ומקבל אותה כיסוד לאותה השיטה, שמטרתה היא ליצור תנאי אושר בידי התבונה והחוק. שיטות המנסות להטיל זאת בספק עוסקות ברשמים ולא בחושים, בקפריזות במקום בתבונה, באפילה ולא באור.

 

"[...]עקרון התועלתיות הוא אותו עקרון המקבל בהסכמה או באי הסכמה כל פעולה שהיא, בהתאם לאותה מגמה הנראית כמגדילה או כמפחיתה את אושרם של הנוגעים בדבר ובאינטרס שלהם: או אותו הדבר במילים אחרות ,לקדם את האושר או לשים מכשולים בדרכו. אני אומר כל פעולה שהיא; ומשום כך לא רק פעולה של אדם פרטי, אלא כל אמצעי של הממשלה".

 

 

ג'רמיה בנתאם

"Nil certius mortis, nil incertius horae mortis"

דוידוב-בנימיני ושות' - חברת עורכי-דין

משפט ציבורי: עתירה מנהלית, עתירה לבג"צ, רשויות-מקומיות וניסוח הצעת חוק
"בית-סילבר", דרך אבא הלל 7, מתחם הבורסה, רמת-גן

טל': 03-6494555; פקס: 03-6494554

© 2014 by Adir A. Benyamini. Proudly created with Wix.com

  • Facebook B&W
  • Google+ B&W
  • Twitter B&W
This site was designed with the
.com
website builder. Create your website today.
Start Now