משפט ציבורי: מינהלי, חוקתי, רשויות-מקומיות, ניסוח הצעות חוק

עתירות מנהליות ועתירות לבג"צ 

 

"בית סילבר", דרך אבא-הלל 7, מתחם הבורסה, רמת-גן
טל': 03-6494555  פקס: 03-6494554

 

שיהוי בהגשת עתירה מנהלית

 

אחד מתנאי הסף להגשת עתירה מנהלית היא עמידה בתנאי שהעתירה לא הוגשה בשיהוי; אך גם אם זה המצב, אין מדובר בהכרח בסוף פסוק. במצבים מסוימים ניתן להתגבר על כך.

 

תקנה 3 לתקנות בתי משפט לעניינים מנהלים (סדרי דין), תשס"א -2000, קובעת למשל שעתירה מנהלית תוגש במועד שנקבע לה בדין, וככל שלא נקבע מועד הרי שיש להגישה ללא שיהוי בנסיבות העניין ולא יאוחר מארבעים וחמישה ימים מיום שההחלטה פורסמה כדין או שנודע עליה לעותר. 

 

 

שיהוי בהגשת עתירה:

 

על פי הוראות החוק קיימים כללים ברורים לגבי המועד בו חובה על העותר להגיש את העתירה המנהלית; הכלל הינו חשוב בשל ההשלכות שיכולות להיות להחלטה המנהלית אותה מבקש העותר לתקוף והנזקים שיכולים להיגרם לרשות ולצדדים שלישיים שעלולים להיפגע כתוצאה מכך.

יחד עם כל האמור גם כאשר החוק קובע מסגרת זמנים מוגדרת להגשת עתירה, לא בהכרח תדחה עתירה בגלל אי עמידה בזמנים, אלא ייבחן השיהוי על פי מרכיביו. 

 

קיימים שלושה מבחנים אותם קבע בית המשפט הלעיון לבחינת סוגיית השיהוי:

 

1) ה"שיהוי הסובייקטיבי" (המתמקד בדופי שנפל בהתנהלותו של העותר המגיש עתירה בשיהוי אף שכל העובדות הנוגעות לה היו בידיעתו לפני כן);

2) ה"שיהוי האובייקטיבי" (המתמקד בנזק שנגרם לרשות או לצדדים נוספים כתוצאה מהשיהוי);

3) מידת הפגיעה בשלטון החוק.

בהקשר זה יש לשים לב לכך שכאשר במרכז העתירה עומדת שאלה של פעולה בחוסר סמכות של הרשות המקומית אז הסיכוי להתגבר על סוגיית השיהוי היא גדולה יותר מאשר במצבים בהם העותר תוקף את שיקול הדעת של הרשות המנהלית. בפרשת דוד אסולין (בג"צ 170/87) נקבע כי כאשר עסקינן בסוגיה של בחריגה מסמכות, אין מקום לדחות את העתירה על הסף מחמת שיהוי בלבד, שכן אינטרס שלטון החוק אינו יכול להכיר במצב שבו הרשות תפעל שלא כחוק, וכאשר תוגש כנגדה עתירה היא תבקש לדחות אותה מטעמים טכניים.

 

 

פרשת איתורית שירותי תקשורת בע"מ:

 

מקובל עלינו מימים ימימה, כי הסמכות, הנתונה לבית המשפט הגבוה לצדק על-פי סעיף 15(ג) ו-(ד) לחוק-יסוד: השפיטה – ולפניו על-פי סעיף 7 לחוק בתי המשפט, תשי"ז-1957 – סמכות שבשיקול-דעת היא. לשיקול-דעת זה נקבעו כללים. רשימתם של כללים אלה אינה סגורה, והריהי ניתנת לשינוי ולמילוי תוכן חדש על-פי צורכי הזמן והמקום. אחד הכללים, המכוונים את שיקול הדעת השיפוטי, הוא זה שעניינו שיהוי בהגשת העתירה. על-פי כלל זה יעשה בית המשפט הגבוה לצדק שימוש בשיקול-דעתו וידחה עתירה על הסף, אם נוכח לדעת, כי הוגשה באיחור וכי הדבר גרם נזק או שינוי באינטרס של יחידים או של הכלל. ודוק: לא הרי שיהויכהרי התיישנות. עבור הזמן כשלעצמו אין בו כדי להוות שיהוי. בבסיסו של השיהוי עומדת העובדה, כי עבור הזמן גרם לשינוי המצב ולפגיעה באינטרסים ראויים להגנה. בין אם אלה אינטרסים של הרשות השלטונית, בין אם אלה אינטרסים של אדם אחר, ובין אם זהו אינטרס הכלל; ובאיזון הכולל, השמירה על אינטרסים אלה חשובה היא יותר מהשמירה על האינטרס של העותר, שעתירתו נדחית בשל השיהוי (ראה בג"צ 63/334 גליקוביץ לבית פוטנוי נ' שר האוצר ואח', פ"ד יח 4 352).

 

מכאן, כי "אין לקבוע כלל נוקשה בנוגע למקרים בהם יהווה אחור מכשול על דרך מבקשים סעד מבית משפט זה" (בג"צ 49/76 י. גוטמן ואח' נ' המפקח הכללי של המשטרה ואח', פ"ד ד 151 ,בעמ' 154 ;פ"ע י 41 (והכול תלוי בנסיבות העניין. לעתים ימים אחדים בלבד דיים כדי להוות שיהוי, ולעתים אין בחלוף חודשים כדי להוות שיהוי. אכן, "השיהוי הוא פונקציה של הדחיפות" (השופט זילברג בבג"צ 59/8 שכטר נ' ראש העיר תל אביב (חיים לבנון), פ"ד יג 88 .(לעתים חולף זמן בשל עצם המשא ומתן שבין העותר לבין הרשות השלטונית. זמן זה אינו פועל רעת העותר, שכן יש לו לעותר "צידוק" (בג"צ 82/175 מ' גל ואח' נ' שר הפנים ואח', פ"ד לז 1 496), ובלבד שפנה במהירות לבית המשפט, לאחר שהמשא ומתן מוצה.

 

"במשא ומתן שכזה מגיע רגע מסוים, אשר ממנו ואילך מחד גיסא, פניות נוספות הן מיותרות ואינן מועילות מבחינת החובה הראשונית לפנות לרשות לפני פנייה לבית-משפט זה, ומאידך גיסא, ממנו מתחילה לרוץ תקופת שיהוי שתעמוד בעוכרי העותר ברצותו לפנות לבית-משפט זה" (בג"צ 78/410 מילס ישראל בע"מ נ' שר האוצר ואח', פ"ד לג (1 (271 ,בעמ' 273-272. (ודוק: דיני השיהוי אין עניינם חוסר תום-לב סובייקטיבי של העותר. אפילו פעל העותר בתום-לב מבחינתו שלו, עדיין יש שעתירתו השתהתה יתר על המידה, ובאיזון הכולל יש להתחשב יותר באינטרסים הראויים להגנה של הרשות השלטונית. של צד שלישי, או באינטרס הכלל [1]. 

 

 

פרשת אמקור בע"מ:

 

כבר נפסק בבית משפט זה לא אחת, כי לא חלוף הזמן כשלעצמו משמש יסוד לדחיית עתירה שהוגשה באיחור, אלא העובדה כי עקב הזמן שחלף עלולים להפגע אינטרסים ראויים להגנה.

 

בכל הנוגע להטלת ארנונה עומדים כנגד האינטרסים של העותרות - הנפגעות מהטלת החיוב - אינטרסים ראויים של תושבי הרשות המקומית ושל הרשות עצמה המופקדת על הצורך לספק שירותים לתושביה. על פי הגישה שהסתמנה לאחרונה בפסיקתנו, אין טענת השיהוי נשענת בעיקרה על מידת תום לבן וטיב התנהגותן של העותרות, אלא על מידת הפגיעה באינטרסים של העותרות אל מול הנזק הצפוי לאינטרסים אחרים כתוצאה מהשיהוי בהגשת העתירה. האיזון הראוי בין הפגיעות הצפויות לכל אחד מבעלי הענין כתוצאה מקבלת העתירה או דחייתה יכריע את גורל הטענה. (ראו: בג"ץ 93/2285 אוסי נחום נ' גיורא לב ראש עיריית פתח תקוה, פ"ד מח(630) 5; בג"ץ 94/2632 דגניה א', אגודה חקלאית שיתופית בע"מ ואח' נ' שר החקלאות, פ"ד נ(715) 2 ;בג"ץ 98/1213, 98/816 הרב ישראל רווח נ' השר לעניני דתות ואח', (טרם פורסם)).

 

בגדר השיקולים שייבחנו לענין דחיית עתירה מחמת שיהוי, יביא בית המשפט גם את השיקול של מידת הפגיעה בעקרונות שלטון החוק. ההלכה שיצאה מלפני בית משפט זה, ואין בקרבנו עוררין עליה, הינה כי פגיעה חמורה בעקרון החוקיות יש בה בנסיבות מסוימות כדי להטות את הכף ולהביא לקבלת העתירה על אף השיהוי שבהגשתה. תוצאה כזו ראויה היא גם אם יש בשיהוי שבהגשת העתירה כדי לפגוע באינטרסים חשובים של הרשות המינהלית, אינטרסים הראויים בדרך כלל להגנה. (ראו: בג"ץ 87/170 אסולין נ' ראש עיריית קרית גת, פ"ד מב(678) 1 ;בג"ץ 93/2285 אוסי נחום נ' גיורא לב ראש עיריית פתח תקוה, פ"ד מח(630) 5 ,בעמ' 642).

 

על-פי עקרונות אלה ייבחנו גם האינטרסים המתנגשים של הצדדים שלפנינו, ובמכלול השיקולים ששוקלים אנו לענין השיהוי ניתן דעתנו גם למידת הפגיעה בעקרון החוקיות. ייאמר מיד, כי טענות העותרות המופנות כנגד אישור התוספת בשנת 1995 אינן מצביעות על פניהן על אי חוקיות חמורה אשר מפניה תיסוג טענת השיהוי. פגמים הנופלים במעשי הרשות אינם עשויים מעור אחד, יש בהם פגמים קלים או אפילו זניחים, ויש פגמים חמורים וחמורים ביותר. התוצאה המתבקשת מפגמים שנפלו במעשה המנהל שונה היא בהתאם לטיבו של הפגם, ולא הרי פגם היורד לשורש הסמכות כפגם אחר בהליך. כך הדבר במשפטנו המינהלי משכבר הימים, ובמיוחד כך הדבר מאז התפתחה בפסיקתנו הגישה לפיה בכל הליך של ביקורת שיפוטית מבחינים אנו בין הפגם, לבין התוצאה המשפטית המתבקשת ממנו. התוצאה - הסעד הניתן עקב קיומו של הפגם - לא בהכרח תביא לביטול המעשה המינהלי או לביטול מכל וכל של תוצאותיו, גם מקום שהפגם הוא מהותי ויורד לשורשם של דברים. לענין התוצאה ייבחנו בנוסף לפגם עצמו גם הנסיבות הקשורות בביטול המעשה המינהלי. (ראו לענין זה: בג"צ 93/2918 עיריית קרית גת נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(832) 5 ;ע"פ 95/866 אהרון סוסן נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(793) 1 ;בג"ץ 95/3081 ד"ר ג'ובראן רומיאו נ' המועצה המדעית של ההסתדרות הרפואית בישראל, פ"ד נ(172) 2 ;בג"ץ 98/816 הרב ישראל רווח ואח' נ' השר לענייני דתות ואח', (טרם פורסם)).

 

כך נוהגים אנו בהעבירנו את מעשה הרשות תחת שבט הביקורת בדרך כלל, וכך גם בדוננו בטענות הסף המועלות כנגד עתירה. בשלב המקדמי בו מתבקשים אנו לדחות עתירה על הסף נשקול את טענת הפגם המיוחס למעשה הרשות המינהלית, את טיבו ועוצמתו הלכאורית של הפגם אל מול טענת הסף - מהותה, אפיה ומשקלה. כשהפגם הנטען עומד אל מול טענת סף של שיהוי, יש ליתן משקל ליחס בין טיבו ועוצמתו של הפגם המיוחס למעשה הרשות, לבין טיבה של התוצאה המזיקה הצפויה מקבלת העתירה שהגשתה נגועה בשיהוי. עוצמתו של הפגם הנטען תישקל, איפוא, אל מול הנזק שייגרם לרשות ולציבור מביטול המעשה המינהלי הפגום לאחר חלוף הזמן; לא הרי טענה היורדת לשורש הסמכות כטענה המייחסת לרשות חוסר סבירות ובוודאי אין דומה טענה המייחסת לרשות הפלייה מטעמי שחיתות ושיקולים זרים לטענה הנוגעת לפגמים פורמליים בהליך.

 

מקובלים עלי לענין זה דבריו של חברי השופט זמיר בג"ץ 93/2285 אוסי נחום נ' גיורא לב ראש עיריית פתח תקוה, פ"ד מח(630) 5 בעמ' 642 ,כי גם: "כאשר העתירה לוקה בשיהוי, ומבחינת האינטרסים המעורבים בעניין יש מקום לדחות את העתירה, עדיין עשוי בית המשפט לדון בעתירה ולהכריע בה לגוף העניין, כדי להגן על שלטון החוק. שהרי אפשר שדחיית העתירה בשל שיהויתשאיר בתוקפה החלטה מינהלית שאינה כדין. ואם פגיעתה של החלטה זאת בעיקרון של שלטון החוק רעה וקשה, עשוי העיקרון של שלטון החוק, הדורש ביטול ההחלטה, לגבור על כל אינטרס אחר" [2].

 

 

פרשת דוד אסולין:

 

עבור הזמן מאז נולדה העילה המשמשת יסוד לעתירה ועד להגשתה אין בו כשלעצמו כדי להוות שיהוי. כפי שנאמר כבר בבג"צ 49/76 גוטמן ואח' נ' המפקח הכללי של המשטרה ואח', פ"ד ד 151 ,בעמ' 156 ,הדבר תלוי בנסיבות המקרה, "אם המבקש ע"י עצם איחורו לא גרם, לשנוי המצב או לסיבוכו, באפן שהחזרת המצב לקדמותו נעשתה בלתי אפשרית או בלתי מתישבת עם זכויות מתנגדו". כך בבג"צ 52/63 ,101 ,108 נוימן ואח' נ' שר האוצר, פ"ד ו 680 ,עברו כשתשעה חודשים מיום הודעת ההפקעה ועד לפנייה ראשונה לבית המשפט. בינתיים תפס שר האוצר חזקה בקרקע ומסר אותה לקבלן לשם ביצוע עבודות בממדים גדולים ובהשקעות הון גדולה. ביטול ההפקעה היה עשוי להכשיל כליל תכנית גדולה וחשובה של "פיתוח הקישון".

 

בנסיבות אלה נמצא שיהוי בהתנהגות בעלי הקרקע, שבידיעת העובדות עמדו מן הצד ונמנעו כל אותה עת מנקיטת צעדים לביטול ההפקעה. עמד על כך השופט ברק בבג"צ 84/453 ,בשג"צ 84/72 ,89 ,106 ,120 ,122 ,126 ,בעמ' 621: "על-פי כלל זה יעשה בית המשפט הגבוה לצדק שימוש בשיקול-דעתו וידחה עתירה על הסף, אם נוכח לדעת, כי הוגשה באיחור וכי הדבר גרם נזק או שינוי באינטרס של יחידים או של הכלל... עבור הזמן כשלעצמו אין בו כדי להוות שיהוי. בבסיסו של השיהוי עומדת העובדה, כי עבור הזמן גרם לשינוי המצב ולפגיעה באינטרסים ראויים להגנה. בין אם אלה אינטרסים של הרשות השלטונית, בין אם אלה אינטרסים של אדם אחר, ובין אם זהו אינטרס הכלל...". 

 

אך כשמדובר בהחלטה ובפעולה, שהן בלתי חוקיות בעליל, קיים אינטרס נוסף, שיש לשקול אף אותו על כפות המאזניים – האינטרס של כלל הציבור בשמירה על שלטון החוק. תמצית השאלה שאני מציגה בסיטואציה זו היא, מה משקלו של אינטרס זה במאזן; ואם רב לו כוחו מאינטרסים של הרשות ושל התושבים, האם צריך הוא לסגת מפני אינטרסים אלה רק בגלל שיהוי של העותר? בפסיקת בית-משפט זה בסוגיית השיהוי בהבאת עתירה נגד הרשויות לא התעוררה השאלה בצורתה זו. במקרים, שבהם נדחתה העתירה מטעמי שיהוי, היה מדובר בביקורת על שיקול הדעת של הרשות או בשאלות שלא ניתן היה לקבוע, על הסף, כיצד תיפול ההכרעה או מה תהיה ,מכרזים בענייני, למשל, כך Reg. V. Aston U. Senate ex p. Roffey (D.C) (1969) 2 Q.B. 538 at 554-555 השווה (העותר לגבי הסופית תוצאתה בחירות, פרשנות וכד', ואפילו בענייני תקציב (ראה: בג"צ 59/8 הנ"ל; בג"צ 84/417 ,בשג"צ 84/129 הנ"ל).

 

השאלה בצורתה שהוצגה לעיל לא נדונה. לאן מכוונים השיקולים הראויים במצב הנוכחי. כשהחלטת הרשות ופעולתה הן בלתי חוקיות בעליל, ובנתון לעניין השיהוי ברור הוא שיש להיענות לעתירה? כשזה המצב, האם שימוש ראוי בשיקול הדעת המסור לבית-משפט זה יחייב דחייתה של העתירה רק בגלל השיהוי בהגשתה? האם לא יהיה בכך מתן הכרה לעקיפת החוק ולהפרתו? האם בכך לא ייתן בית-משפט זה ידו לפגיעה בשלטון החוק? האם במצב זה יש מקום לאיזון רק בין אינטרסים של אחרים שנפגעו לבין האינטרסים של העותר? האם האינטרס של החברה בכללותה בשלטון החוק אינו גובר גם על האינטרסים של האחרים שנפגעו וגם על האינטרס של העותר? האם אין זה שיקול ראוי, גם כדי למנוע תופעות דומות גם מצד רשויות אחרות, להבהיר, כי הרשות אינה רשאית לפעול שלא כדין ולהסתתר לאחר מכן מאחורי הפגיעה שתיגרם לציבור, אם יוחלט כי מעשיה בלתי חוקיים הם ויש לבטלם? והרי פגיעה מסוג זה שמדובר בה כאן תתואר גם ללא שיהוי בפנייה של הצד המעוניין. למרות התוצאה הקשה שדובר בה בפסק הדין שהובא לעיל, הוחלט שם, שאם אכן יתברר, שהרשימה נערכה בניגוד לחוק, היא לא תוכל לעמוד, על-אף ההשלכות החמורות שתהיינה לכך.

 

השאלות שהצגתי לעיל בדבר שיקול הדעת הראוי הן בעיניי שאלות רטוריות. תשובתי עליהן משתמעת מתוכן. לדעתי, שיהוי בהגשת עתירה אינו חייב להכשיל עתירה שעילתה אי-חוקיות ברורה של פעולת הרשות. בעצם אינני רואה סיבה, מדוע יהיה דין מעשה מינהלי, שנעשה ללא סמכות, שונה מהליך שיפוטי, שנעשה ללא סמכות עניינית והוא חסר תוקף. אפילו השתהה הצד לטעון טענת חוסר סמכות, ואפילו לא העלה אותה הצד כלל, יעורר אותה בית המשפט מיוזמתו. מסקנתי היא, לכן, כי שיהוי אם חל בהגשת העתירה כנגד הטלתה וגבייתה של הארנונה החורגת מסמכותה של הרשות אינו צריך לשמש שיקול לדחיית העתירה, בהעדר סיבות מיוחדות במינן. 

 

חשיבותה דווקא בשמירה על הסדר הציבורי, על המינהל התקין ועל שמירת שלטון החוק. בענייננו, הפניית העותרים לתביעה פרטית לא תפתור את בעיית הפגיעה בתושבי העיר. כשם שהעותרים יוכלו לפנות לתביעה כזו, יוכלו לפנות כל הנישומים האחרים; התוצאה תהיה אחת – אם כי ההליך יהיה אז יותר ממושך – הרשות לא תוכל לגבות (וגם גבתה, תהיה חייבת להחזיר) את הארנונה [3].

עו"ד אדיר בנימיני

דוידוב-בנימיני ושות'

 

 

הערות שוליים:

 

[1] בג"צ 84/453 איתורית שירותי תקשורת בע"מ, רוטקום מערכות קשר ואלקטרוניקה בע"מ נ' שר התקשורת, משרד התקשורת ואח' פ"ד לח (4) 617

[2] בג"צ 96/7053 אמקור בע"מ נ' שר הפנים פ"ד נג(1) 193

[3] בג"צ 170/87 דוד אסולין ואח' נגד ראש עיריית קרית גת, זאב בויים, פ"ד מב(1)

על הרוח ושיקול הדעת

 

 

"טעו כאשר האמינו כי הרוח ושיקול הדעת היו שני דברים שונים; שיקול הדעת אינו אלא נשגבות אורה של הרוח; אור זה חודר את יסוד הדברים, הוא מבחין בהם את כל מה שראוי להבחין ושם לב לאלה שנדמים לבלתי נתפסים. לפיכך צריך להסכים כי זו התפשטות אורה של הרוח המולידה את כל התולדות שמייחסים לשיקול הדעת".

 

פרנסואה דה לה-רושפוקו

 

 

 [לה-רושפוקו כתבים נבחרים תרגם: יוסי אסודרי (הוצאת הקיבוץ המאוחד)  עמ' 56]

הוראות החוק ושרירות פקידי הממשל

 

 

"אין עוד מקום שבו משאיר החוק מרחב גדול כל כך להכרעה שרירותית כברפובליקות הדמוקרטיות, שהרי דומה כי בהן אין מה לחשוש מהכוח השרירותי. אפשר אפילו לקבוע שחופש פעולתו של בעל משרה גדל שם ככל שמרחיבים את זכות הבחירה הכללית וככל שמקצרים את משך הכהונה".

 

אלכסיס דה-טוקוויל

[אלכסיס דה-טוקוויל הדמוקרטיה באמריקה תרגום: אהרן אמיר (הוצאת שלם), התשס"ח-2008, עמ' 216]

סמכויותיו ותחומי האחריות של היועץ המשפטי לממשלה

 

(אנקדוטות מתוך ספרו של פרקליט המדינה הראשון

חיים ה' כהן)

 

 

לא אחת עולות בישראל טענות בדבר הצורך לבצע רפורמה והסדרה של היקף סמכויותיו של היועץ המשפטי לממשלה. אחת ההצעות הבולטות הינה יצירת הפרדה בין תפקידי היעוץ השוטפים עבור הממשלה, לבין עמידתו של היועמ"ש בראש התביעה הכללית. חסידי גישה זו מדגישים את העובדה שהגדרת התפקיד כפי שקיים בישראל אין שום מודל דומה בעולם. הצעה זו עולה עתה שוב, בעת כתיבת שורות אלה (ספטמבר 2015), לקראת ההחלטה בדבר מינויו של יועמ"ש לממשלה חדש.

 

על פי השיטה הקיימת במדינות האנגלו-אמריקניות (המורשת המפטית הבריטית), שר המשפטים, הוא הגורם שמציג את העצות המשפטיות ואת העמדה המשפטית התקפה, במידה והממשלה זקוקה להן. בחלק מן המדינות השר עצמו עומד בראש התביעה הכללית.

 

חיים ה' כהן, מי שהפך לימים לשופט בית המשפט העליון, מביא בספרו "מבוא אישי" (הוצאת כנרת, זמורה-ביתן, דביר), מספר אנקדוטות השופכות אור מעניין על האופן שבו הוקמו והוגדרו המשרות השנות במשרד המשפטים בימי קום המדינה, אשר תרמו את חלקן ליצרת המבנה הייחודי לישראל במישור זה.

 

כרקע לדברים אספר כי חיים כהן מונה לתפקידו הראשון בשירות המדינה שהייתה אז עדיין בשלבי הקמה, בסוף שנת 1947. כהן היה חלק מן ה"מועצה המשפטית" שהוקמה על ידי המוסדות הלאומיים על מנת להכין את התשתית המעשית להקמת המדינה ("ועדת מצב"). עם הקמת המדינה התמנה לתפקיד הממונה על הכנת החקיקה במשרד המשפטים, תחת שר המשפטים הראשון, פנחס רוזן, אותו הכיר, הכירות שטחית, עוד קודם כפרקליט מולו הופיע בבית המשפט בתקופת המנדט הבריטי.

 

מספר ימים מועטים בלבד אחרי שמונה לתפקיד במחלקת החקיקה, זומן כהן ללשכתו של ראש הממשלה, דוד בן-גוריון, שם התבשר כי האחרון מבקש למנותו לתפקיד "תובע כללי", והחליט עקב הדחיפות להטיל עליו את התפקיד הזה. כהן שהעדיף להישאר בתפקידו הקודם הסכים לקבל על עצמו את המשימה לא בלב קל, כאשר הפעולה הראשונה שנעשתה (בהסכמתו של ראש הממשלה), הייתה לקבוע שתוארו של התובע הכללי בישראל יהיה "פרקליט המדינה".

 

כהן מספר בספרו כי "אילולא כפה עלי ראש הממשלה את תפקיד הפרקליט הר כגיגית, מסתמא לא הייתי עומד כנגד בקשתו" (עמ' 199-200).

 

לתפקיד היועץ המשפטי לממשלה הראשון, התמנה, יעקב שמשון שפירא (לימים שר המשפטים), אך זה ביקש לפרוש מתפקידו לאחר שנתיים בלבד, לטובת חזרה לפרקטיקה הפרטית. בהקשר זה מספר חיים כהן בספרו, כי ראש הממשלה, בן-גוריון, לא רצה למנות יועץ משפטי חדש תחתיו. תפקיד זה למעשה נותר על כנו, אך ורק, עקב התעקשותו של השר פנחס רוזן.

 

בן-גוריון ביקש למעשה לאמץ את המודל הבריטי (תפקיד "הלורד צ'נסלור"): "דעתו (של בן-גוריון - א.ב) היתה "שאם זקוקה הממשלה לעצה משפטית, היא יכולה לקבל אותה על הצד הטוב ביותר מאת שר המשפטים; ויתר תפקידיו של היועץ המשפטי יוכלו להתמלא, שוב על הצד הטוב ביותר על ידי פרקליט המדינה מכאן והממונה על החקיקה מכאן" (עמ' 217).


שר המשפטים סירב כאמור לקבל עמדה זו בנימוק כי "הוא מייצג בממשלה את מפלגתו שלו, ומימלא אינו נאמן לחוות דעה משפטית אובייקטיבית ולא פוליטית; ומה גם ששר המשפטים אינו חייב להיות משפטן כלל. מה שנחוץ לממשלה, טען, הוא איש מקצוע מובהק, בלתי מפלגתי ובלתי תלוי, שבמתן עצותיו לממשלה לא יהיה לנגד עינוי אלא שלטון החוק בלבד" (שם).


הפשרה הייתה שלא ימונה יועץ משפטי מבחוץ, ופרקליט המדינה המכהן, יתמנה לתפקיד היועץ המשפטי לממשלה. כהן כתב בספרו כי "המינוי בא בהפתעה גמורה", בין השאר, לאור גילו הצעיר (היה בן 39 באותה עת). אחת מהחלטותיו הראשונות הייתה להימנע מהשתתפות בישיבות הממשלה, נוהג שנשאר תקף עד לימי ממשלת מנחם בגין הראשונה (1977) ובוטל לאחר מכן מחדש. כהן העדיף להמשיך בעבודותו השוטפת במשרד המשפטים, ולהמשיך ולהופיע בבתי משפט: "[...] ואומנם הרבתי להופיע ולטעון בעצמי, לא רק בבית המשפט העליון, ומכל העבודות המקצועיות הרבות הנופלות בגדר תפקידיו של היועץ המשפטי, העבודה הפורנזית נשארה החביבה עלי ביותר" (עמ' 218).

 

כיום, למעשה מזה מספר עשורים אין היועץ המשפטי לממשלה מופיע עוד בפני בתי המשפט, ומדובר במחזה נדיר ביותר.

 

 

עו"ד אדיר בנימיני

דוידוב-בנימיני ושות'

 

 

[כל הציטוטים מתוך: חיים כהן מבוא אישי – אוטוביוגרפיה (כנרת-זמורה-ביתן) תשס"ה 2005]            

Fiat iustitia et pereat mundus

 

Iohannes Manlius

 

"הניחו לצדק להיעשות, אפילו יימחה העולם"

(יוהאנס מנליאוס)

 

מדובר בפרפרזה של אמירה מפי המדינאי והמשפטן הרומי, פבליאוס מוקיאוס סקאיוולה, שהפכה ברבות הימים למוטו המרכזי של מי שעמד באמה ה- 16 בראש האימפריה הרומית הקדושה של העם הגרמני, פרדיננד הראשון (1503-1564). 

עו"ד אדיר בנימיני

מנהל מחלקת המשפט הציבורי בדוידוב-בנימיני ושות'

שרירות לב בפעלתם של פקידי ממשלה בדמוקרטיה 

 

"בשני סוגים של ממשלות נמהלת מידה מרובה של שרירות לב בפעילות פקידי הממשל; כך הוא תחת שלטונו המוחלט של יחיד, וכך תחת שלטונה של דמוקרטיה. תוצאה זהה זו היא פועל יוצא מסיבות מקבילות כמעט[...] אם נתבונן בדבר היטב, נוכל אפילו לגלות שבמסגרת שלטון הדמוקרטיה הכרח שתהיה שרירות פעולתו של בעל משרה גדולה עוד יותר מאשר במדינות של עריצות".

 

אלכסיס דה-טוקוויל

 

לכסיס דה-טוקוויל הדמוקרטיה באמריקה תרגום: אהרן אמיר (הוצאת שלם), התשס"ח-2008, עמ' 214-215]. 

 

פרשנות החוק בידי בתי-המשפט 

 

"לעתים קרובות למדי קורה ששני חוקים הקיימים בעת ובעונה אחת מתנגשים זה עם זה, אם בשלמות ואם באופן חלקי, ובאף לא אחד משניהם אין סעיף או ביטוי מבטל. במקרה מעין זה מתפקידם של בתי-המשפט להבהיר ולקבוע את משמעותם ואת פעולתם[...] הכלל הנוהג בבתי-המשפט לקביעת תקפותם היחסית הוא שהאחרון בזמן יועדף על הראשון. אבל אין זה אלא כלל של פרשנות, שאינו נגזר משום חוק חרות, אלא מטבעו ומהגיונו של הדבר".

 

אלכסנדר המילטון

 

[פובליוס הפדרליסט (#76) תרגום: אהרן אמיר (הוצאת שלם), התשס"ב-2001, עמ' 390]. 

 

הבחנה בין הצדק לבין אקט של נדיבות

 

"הואיל ואין אנו קוראים בשם צדק למה שאינו מידה-טובה, רגילים אנו לומר במקרים כאלה שעל הצדק לנטות הצדה מפני עקרון מוסרי אחר, אלא שמה שהוא צדק במקרים רגילים, אינו, בתוקף העיקרון האחר ההוא, צדק במקרה הנידון. על-ידי שמוש נוח זה בלשון שומרים אנו על התכונה שמיחסים לצדק שאינו ניתן להבטל, ופוטרים את עצמנו מן ההכרח להודות שיכול להיות אי-צדק הראוי לשבח".

 

ג'ון סטוארט מיל

 

[ג'ון סטוארט מיל התועלתיות תרגם: יוסף אור (הוצאת מאגנס, תשס"ג)  עמ'156]

השפעת החוקים והעובדות 

 

"לעתים קרובות אנו עלולים לשגות כשאנו מחפשים בתוך העובדות את השפעתם האמיתית של החוקים על גורלם של בני אדם, שהרי אין לך דבר קשה להערכה יותר מן העובדות".

 

אלכסיס דה-טוקוויל

 

לכסיס דה-טוקוויל הדמוקרטיה באמריקה תרגום: אהרן אמיר (הוצאת שלם), התשס"ח-2008, עמ' 224]. 

 

מושג החוק וההבחנה בין המחויבויות

 

"החוק דורש בימים כבתיקונם הבחנה זהירה בין מחויבויות: כמה מהן אנו מוכנים לקבל על עצמנו עכשיו ולהכפיף להן לחלוטין ערכים אחרים; כמה מהן אנו מוכנים לקבל על עצמנו רק אחרי שיתמלאו תנאים-מקדימים כלשהם; ולאחרות איננו מוכנים להתחייב באופן קונקרטי, אף כי אנו מכירים בערכן".

 

רוברט קאבר

 

[רוברט קאבר נומוס ונראטיב תרגם: אביעד שטיר (הוצאת מאגנס, תשע"ב)  עמ' 72]

האומנות המדינית אינה ניתנת ללימוד

 

"האומנות המדינית אינה דבר ניתן ללימוד[...] כשהמועצה (באתונה - א.ב.) נתכנסה בענייני המדינה יקום כל אחד והשיא להם עצתו: כנגר, כנפח, סנדלר, סוחר, בעל-אונייה, עשיר, עני, אציל ואינו אציל, ואין איש גוער באחד מהם כמקודם (במקרה בו אדם מתערב בעניין של בעלי המקצוע - א.ב), על שבלי שלמד במקום כל שהוא, ומבלי שהיה לו מורה כל שהוא, ינסה בכל זאת להשמיע עצתו; שהרי ברור, כי לדעתם (של האתונאים - א.ב.) אין הדבר ניתן ללימוד"

 

סוקרטס

 

[אפלטון "פרוטוגוראס" כתבי אפלטון תרגום: יוסף ג. ליבס (הוצאת "שוקן") ירושלים ותל-אביב: תשנ"ח-1997, עמ' 24]

החוקים חייבים להשתנות על פי מנהגי התקופה

 

"כדי שאמצעי העזר והריפוי של החוקים ישפיעו, הם חייבים להשתנות ולהתגוון השכם והערב על פי מנהגי התקופה וסוגי החוקה, ועל פי הצרכים והנסיבות של ההווה והליקויים שיש לתקנם. אל להם לחוקים להתמיד במצב אחד, אם אין ברצונם להיות טרף לסערות המאורעות וליד המקרה, כמו דמותם וחזותם של השמים והים".

 

סקסטוס קאיקיליוס

 

[ציטוט מתוך: גיאורג וילהלם פרידריך הגל פילוסופיה של המשפט תרגום: גדי גולדברג (הוצאת שלם), התשע"א-2011, עמ' 98]. 

 

במאומה אל תפריז

 

"מקדמת דנא נחשב הפתגם 'במאומה אל תפריז על המידה' לפתגם נאה, ואכן טוב הוא הפתגם, אמת לאמיתה"

 

סוקרטס

 

[אפלטון "מנכסנוס" כתבי אפלטון – כרך ראשון (תירגם: יוסף ג. ליבס) הוצאת שוקן (ירושלים ותל-אביב: תשנ"ח-1997), עמ' 411 ]

דוידוב-בנימיני ושות' - חברת עורכי-דין

משפט ציבורי: עתירה מנהלית, עתירה לבג"צ, משפט מוניציפלי וניסוח הצעת חוק
"בית-סילבר", דרך אבא הלל 7, מתחם הבורסה, רמת-גן

טל': 03-6494555; פקס: 03-6494554

ADIR A. BENYAMINI
 Attorney at Law

דמוקרטיה ושלטון החוק

 

זכות יסוד מדינית

"לא פעם קרה בהיסטוריה של מדינות בעלות משטר דמוקרטי תקין, שקמו עליהן תנועות פשיסטיות וטוטליטריות למיניהן, והשתמשו בכל אותן הזכויות של חופש הדיבור, העיתונות וההתאגדות שהמדינה מעניקה להן, כדי לנהל את פעילותן ההרסנית בחסותן. מי שראה זאת בימי הרפובליקה של ויימאר לא ישכח את הלקח"

(כב' השופט אלפרד ויתקון)

עולמה של הדמוקרטיה

"הדמוקרטיה מבוססת הן על ריבונות העם הם על שלטונם של ערכים המאפיינים את הדמוקרטיה.

אין דמוקרטיה עם ריבונות העם בלבד; אין דמוקרטיה עם שלטונם של ערכים דמוקרטיים בלבד. הנה כי כן, עולמה של הדמוקרטיה הוא רב-ממדי ומורכב"

(כב' השופט אהרן ברק)

תורת הממשל על רגל אחת

שם טיפוחה של הרגשת קירבה זו [בין האזרח לשלטון – א.ב], חייבת המדינה הדמוקרטית לשקוד על כך, שלא תהא כל מחיצה חיצונית, ביורוקרטית, חוצצת בין השולט והנשלט. למען יידע האזרח וירגיש, כי אם נצטווה להביא קרבן משלו, הרי נעשה הדבר לא מתוך 'עמדה של כוח', אלא לאחר שיקול זהיר של ה'זה-כנגד-זה' אשר בעניני הכלל והפרט. זו היא על רגל אחת כל תורת הממשל הדימוקרטי כולה - ואידך זיל גמור"

(כב' השופט משה זילברג)

© 2014 by Adir A. Benyamini. Proudly created with Wix.com

  • Facebook B&W
  • Google+ B&W
  • Twitter B&W
This site was designed with the
.com
website builder. Create your website today.
Start Now