משפט ציבורי: מינהלי, חוקתי, רשויות-מקומיות, ניסוח הצעות חוק

עתירות מנהליות ועתירות לבג"צ 

 

"בית סילבר", דרך אבא-הלל 7, מתחם הבורסה, רמת-גן
טל': 03-6494555  פקס: 03-6494554

 

דוקטרינת הבטלות היחסית

 

הדוקטרינה שמעניקה לבית המשפט הדן בעניינים מנהליים שיקול דעת לסייג את היקף הבטלות של החלטה מנהלית 

 

 

הקדמה:

 

אחד ממושכלות היסוד של המשפט בישראל מכונה "עקרון חוקיות". רשות מנהלית רשאית לפעול אך ורק על פי הסמכויות שהעניק לה הדין ובמסגרתן. עקרון זה ידוע במשפט הישראלי גם כ"עקרון חוקיות המינהל".

 

העיקרון קובע כהגדרתו של כב' השופט, פרופ' יצחק זמיר, כי "אין סמכות לשום רשות מינהלית אלא אותה סמכות שהוענקה לה לפי חוק. זהו הכלל הבסיסי בדיני המינהל הציבורי: הוא משמש לביקורת החוקיות של כל החלטה מנהלית ללא יוצא מן הכלל"[1].

 

העמדה המסורתית של בית המשפט העליון בהקשר זה היה כי "מעשי הרשות שנעשו תוך חריגה מסמכות כאין וכאפס הם"[2], ואף נאמר שיש לראות בהן "כאפרא דארעא" ו"כחספא בעלמא"[3].

 

 

חוקיותה של כל החלטה מנהלית נבחנת ב- 3 שלבים:

 

א) סמכותמבחן זה תר ובוחן את השאלה האם קיימת סמכות.

 

ב) חוקיות ההליךבוחן את חוקיות הפרוצדורה: האם אכן ההחלטה התקבלה כפי שהחוק מחייב.

 

ג) מישור שיקול הדעתזהו המבחן שבודק את מהות התוצאה של ההחלטה המנהלית: האם שיקול הדעת היה ענייני, בתום-לב, בתוך מתחם הסבירות, במידתיות ובשוויוניות.

 

 

 

בפסיקת בית המשפט העליון הוכרו שלושה מובנים של "חריגה מסמכות":[4]

 

א) "חריגה מסמכות במובן הפונקציונאלי" - זו הבאה לידי ביטוי בחריגה של הרשות המנהלית ממסגרת הסעיף המסמיך, על דרך ביצוע פעולה שאותו סעיף בחוק (אשר עליה מסתמכת הרשות), לא מסמיך לעשותה או שהפעולה בוצע לא בכפוף לתנאים הקבועים בו[5].

 

ב) "חריגה מסמכות בשל פגם פרוצדוראלי" - הבא לידי ביטוי בהפרת כללים פרוצדוראליים מרכזיים[6].

 

ג) "חריגה מסמכות בשל פגם בשיקול הדעת" - פגם זה בא לידי ביטוי, בין השאר, בחובה לפעול סבירות. יוער כי אין לכחד כי "במהלך השנים בית המשפט החל להיות מודע יותר ויותר לפן הפיקטיבי בהגדרת פגמים כה רבים כחריגה מסמכות, ובפסיקה החדשה יש יתר נכונות להכיר בהבחנה בין סמכות לשיקול דעת"[7].

 

השינוי שחל בפונקציה המרכזית של המשפט המנהלי, הוביל לכך שבית המשפט בוחן כיום לא רק את תוקף ההחלטה של הרשות המנהלית על פי גבולות הסמכות כפי שהוגדרו בחוק, אלא נותן את דעתו גם לגבי האופן שבו מוציאה הרשות לפועל את סמכותה וכיצד היא מפרשת אותה[8].

 

 

הגישה המסורתית

 

 

המודל המסורתי של המשפט המנהלי, המכונה "מודל חגורת ההעברה" (Transmission Belt), מבוסס על תפיסת המדינה הדמוקרטית, כמדינה שבה לפרלמנט מונופול על קביעת הכללים, כאשר את הלגיטימציה לקביעת הכללים מקבל הפרלמנט מהעם, אשר המעניק לגיטימציה לפעולתה של הרשות המבצעת. חלוף הזמן ושינוי העיתים, בעקבות תהליך הגידול של סמכויות המינהל הציבורי ושיקול הדעת המוענק לו, הובילו אף לשינוי הפונקציה המרכזית של המשפט המנהלי: לא רק הגנה מפני כוחו של השלטון, אלא בחינת השאלה עד כמה הרשות הגיעה להחלטה המאזנת כראוי בין האינטרסים הפרטיים לבין האינטרס הציבורי. לאור המציאות החדשה שנוצרה הרי שעל בית המשפט לבחון לא רק את תוקף ההחלטה על פי גבולות הסמכות כפי שהוגדרו בחוק, אלא גם לתת את דעתו לגבי האופן שבו מפרשת הרשות את סמכותה[9]. אין זה סוד כי כל מדינה, באשר היא, יש לראות בה אפריורית כ"מסגרת שלטונית העשויה לפגוע בפרט ובזכויותיו, והמחייבת פיקוח שיפוטי נרחב"[10].

 

כעיקרון, כל החלטה של רשות שהתקבלה בחוסר סמכות, דינה בטלות מדעיקרא (Null and Void). על חשיבות הגדולה אותה העניק בעבר בית המשפט העליון לכך שהרשויות ינהגו במסגרת הסמכויות שהוענקו להן, ניתן ללמוד מן המטפורות שבהן נקט בהקשר לפעולות מסוג זה, פעולות אותם ראה "כעפרא דארעא, כחספא בעלמא"[11]. בכך יישם בית המשפט העליון את העמדה המסורתית של המשפט המנהלי, שראה בעקרון חוקיות המנהל את "יסוד היסודות" בתוך שעריו, ולפיכך "פעולה ללא סמכות נחשבה לבטלה מעיקרה"[12]. כך נקבע למשל בפרשת אחים אריאל: "הלכה פסוקה מלפני בית משפט זה היא שמעשה הרשות שנעשו תוך חריגה מסמכותה כאין ואפס הם"[13].

 

זו הייתה הגישה המסורתית של בית המשפט העליון, עד ליצירת "דוקטרינת הבטלות היחסית", שתראה בפעולת הרשות רק כ"ברת-ביטול" (Voidable) – "נפסדות", שהיא פועל יוצא של טעות בתחום הסמכות[14]. ההחלטה תקבע כ"נפסדת" (ולא תבוטל) אם בית המשפט ישתכנע, בין השאר, כי התוצאה הסופית שלה לא הייתה משתנה לו הייתה הפעולה מתבצעת על פי הסמכות המוקנית לרשות בדין.

 

 

הבטלות היחסית

 

 

דוקטרינת הבטלות היחסית יצרה מציאות בה לא כל פגם במעשה המינהלי, יביא באופן כמעט אוטומטי לבטלות ההחלטה. רק פגם שבית המשפט יתרשם שהוא פגם מהותי, יביא לביטול ההחלטה, ואילו פגם טכני, אין בו כשלעצמו, כדי לבטל את האקט המנהלי גם שנעשה בחוסר סמכות, או שלא בהתאם לפרוצדורה הקבועה בחוק.

 

שאלת המפתח העולה בהקשר זה היא כמובן מהו הגדרתו של "פגם טכני", והפרשנות לכך נמצאת בידיו של בית המשפט, דבר המעניק לו גמישות בכל נוגע לחתירה לתוצאה הנכונה מבחינתו.

 

 

פרשת סאמי עבדול באקי:

 

בפרשה זו (בג"צ 2911/94) דן בית המשפט העליון בעתירתו של חבר המועצה המקומית כפר-קרע, שמונה על ידי עמיתיו למועצת העיר לשמש כנציג הרשות בוועדה אזורית לתכנון ובניה. הממונה על המחוז של משרד הפנים, אומנם חתם על המינוי אך זה עדיין לא פורסם ברשומות. במקביל פרץ משבר פוליטי בין הסיעות המכהנות במועצת העיר, ולאחר כחודשיים הצביעה מועצת הישוב על חבר אחר לאותו תפקיד.

 

בית המשפט העליון נדרש בעתירה זו להכריע בסוגית המינויים ותוקפם; אחת השאלות שעמדו על הפרק הייתה חובת עריכת שימוע לחבר המועצה אשר מינויו לוועדה בוטל. בית המשפט העליון (כב' השופט יצחק זמיר) מדגיש את חשיבות עריכת השימוע בכל מצב, אך במקרה זה מצא לכתוב כמה דברים הנוגעים לדוקטרינת "הבטלות היחסית", שלא הופעלה בנסיבות המיוחדות של המקרה.

כך כתב כב' השופט, פרופ' זמיר: הכלל הרחב הוא, כי רשות מוסמכת, שמוטלת עליה חובת שימוע, חייבת לקיים את השימוע לפני קבלת ההחלטה. לא עשתה כן, ואפילו הציעה לקיים שימוע לאחר קבלת ההחלטה, הפרה את חובת השימוע. עם זאת, עדיין שאלה היא, מה נפקות ההפרה שלחובת השימוע. האם ההפרה מבטלת את ההחלטה מעיקרה? לא בהכרח.

 

הנה כך אמר השופט לנדוי בבג"צ 118/80 גרינשטיין נ' הפרקליט הצבאי הראשי, בעמ' 246: "...לא תמיד גורמת הפרת אחד מכללי הצדק לבטלות הדיון מעיקרא. המבחן אינו נוקשה אלא גמיש, ויחסי הדברים תלויים במידת החומרה של ההפרה ובנסיבותיה".

 

דברים אלה הם התמצית של תיאוריה חדשה, הלוא היא התיאוריה בדבר הבטלות היחסית, ההולכת וקונה לה מהלכים בפסיקה. לפי התיאוריה של הבטלות היחסית, יש מקום להתאים את נפקות ההפרה (לרבות הסעד הניתן על-ידי בית המשפט) לנסיבות המקרה. והעניין מסור לשיקול הדעת של בית המשפט בכל מקרה. בין היתר עשוי בית המשפט לשקול את חומרת ההפרה; אם מדובר בתקיפה ישירה או בתקיפה עקיפה של ההחלטה; האם ההחלטה מותקפת על-ידי אדם שנפגע במישרין מן ההחלטה או על-ידי אדם אחר; מתי מותקפת ההחלטה; מה הנזק שנגרם לאדם משום שנמנע ממנו שימוע מוקדם ומה הנזק שעלול להיגרם לציבור אם תבוטל ההחלטה; ומה הסיכוי לתקן את המעוות בדרך של שימוע מאוחר.

 

במקרים הרגילים, שבהם החלטה מינהלית מובאת לביקורת שיפוטית בתקיפה ישיר על-ידי אדם שנפגע במישרין מן ההחלטה, כמו במקרה שלפנינו, אפשר להצביע על שלוש תוצאות אפשריות להפרה. בקצה אחד, יש נסיבות מיוחדות, שבהן העובדה שלא ניתן שימוע מוקדם פוסלת את ההחלטה, ולא ניתן להחיות את ההחלטה באמצעות שימוע מאוחר. בנסיבות כאלה ההנחה היא כי שימוע מאוחר לא יוכל לתקן את המעוות שנגרם. כך, לדוגמה, פסק בית המשפט בבג"צ 549/75. שם החליטה המועצה לביקורת סרטי קולנוע פעם אחר פעם לפסול סרט מסוים, ורק אחר כך הציעה לקיים שימוע בשאלה אם ראוי לפסול אותו סרט. על כך אמר השופט ויתקון, בעמ' 761: "נסיבות המקרה שלפנינו הן כאלה ששמיעת האזרח לאחר ההחלטה, כמעט שאפשר לומר עליה שהיא חסרת משמעות...עלינו לקבוע איפוא שקרתה פה תקלה שאין לה תקנה".

 

בקצה האחר יש נסיבות, שבהן - אף שחובת השימוע המוקדם הופרה - לא יראה בית המשפט לבטל את ההחלטה. כך אם מניעת השימוע המוקדם לא גרמה עוול. ראו, לדוגמה, ע"א 530/78 מיפרומאל ירושלים בע"מ נ' מנהל אגף המכס והבלו ואח' [14]. וכך גם אם הייתה סיבה שהצדיקה את מניעת השימוע לפני מעשה, או הצדיקה את דחיית השימוע עד לאחר מעשה, כגון סכנה ממשית לביטחון המדינה או לשלום הציבור, וניתן להניח כי הפגם שנפל במעשה יוכל לתקון בשימוע מאוחר. ראו, לדוגמה, בג"צ 320/80 יוסרא קוואסמה ואח' נ' שר הביטחון ואח'. ראו גם בג"צ 329/87, בשג"צ 474/87, סורקו-רם נ' שר הביטחון.

 

בנסיבות כאלה אפשר שההחלטה, אף כי נפגמה, תעמוד בעינה, והרשות לא תידרש לקיים שימוע מאוחר; ואפשר גם שההחלטה תעמוד בעינה, אך הרשות תידרש לקיים שימוע מאוחר, שבו תשקול שוב ותחליט אם להשאיר את ההחלטה כפי שהיא.בתווך מצויים המקרים הרגילים. במקרים אלה, בהיעדר שיקולים המוליכים לקצה האחד או לקצה האחר, ההפרה של חובת השימוע המוקדם גורמת לביטול ההחלטה שהתקבלה, אך אינה מונעת קבלת החלטה חדשה לאחר שימוע. במקרים כאלה בית המשפט מחזיר את העניין אל הרשות המוסמכת, כדי שתדון בו מחדש, ובמסגרת הדיון תקיים שימוע כהלכתו. ראו, לדוגמה: בג"צ 222/81 זיזי נ' שר הפנים והמשטרה ואח' [17]; בג"צ 152/88 מדרי נ' שר המשטרה ואח'.

 

השימוע במקרים כאלה יהיה כמו תערובת של שימוע מוקדם ושימוע מאוחר. הוא דומה לשימוע מוקדם, כיוון שההחלטה הראשונה בוטלה על-ידי בית המשפט, ועל הרשות המוסמכת לשקול מחדש את העניין, כאילו מעולם לא קיבלה החלטה בעניין זה. אך הוא דומה גם לשימוע מאוחר, כיוון שבכל זאת כבר נתקבלה החלטה לגופו של עניין, והגם שבוטלה ספק אם גם הצל שלה נעלם.

 

כדי להשתחרר במידת האפשר מן הצל של אותה החלטה, ניתן לעתים להעביר את העניין לדיון מחדש לפני אדם שלא היה מעורב באותו עניין, במסגרת הרשות המוסמכת, ראו בג"צ 361/76 "המגדר-ברזלית" בע"מ נ' רכז בקורת, אגף גובה המכס , בעמ' .296, אך לא פעם אין מנוס אלא להחזיר את העניין אל אותו אדם שכבר דן והחליט באותו עניין, להבהיר לו כי עליו לראות עצמו משוחרר מכבלי ההחלטה שבוטלה, ולצפות כי ישכיל לשקול את העניין לגופו, בדעה פתוחה. והרי זה בבחינת כורח השעה.

 

בסופו של חשבון, בדרך כלל נותר הבדל מהותי בין שימוע מוקדם לבין שימוע מאוחר, וצריך להודות כי שימוע מאוחר אינו אלא הרע במיעוטו. ההבדל במהות בין שימוע מוקדם לבין שימוע מאוחר הוביל להבדל בדין בין זה לבין זה. עמד על כך השופט שמגר, כתוארו אז, בבג"צ 549/75 , וכך אמר, בעמ' 765: "...הנני סבור כי אמות-המידה על-פיהן תיבדק כשרות הפעולה שונות הן כאשר מדובר בשמיעה לפני מתן ההחלטה, מחד גיסא, ובשמיעה לאחר מתן ההחלטה, מאידך גיסא. בו בזמן ששמיעתו של הנוגע בדבר לפני ההכרעה יוצרת הנחה לכאורה של הליכים תקינים, בהם קדם ריכוז הנתונים ושיקול-הדעת, לגיבושה של ההחלטה הסופית, הרי כאשר מדובר על שמיעה לאחר מעשה אין הנחה כאמור ויהיה זה בדרך-כלל מחובתה של הרשות להוסיף ולשכנע כי למרות היפוך סדרי השמיעה וההחלטה, אכן תוקן המעוות לאחר מעשה. ומותר להוסיף כי כל מקרה ייבדק לאור נסיבותיו ונתוניו".

 

וייתכן כי הדין עוד יתפתח להבדיל בין שימוע מוקדם לבין שימוע מאוחר מבחינות נוספות.המקרה שלפנינו. ומה נגזר מן הדין לגבי המקרה שלפנינו? במקרה שלפנינו החליט המנכ"ל להעביר את העותר מכהונתו בוועדה לתכנון ולבנייה ללא שימוע מוקדם. בכך הפר את חובת השימוע. בדרך כלל, הפרה של חובת השימוע גוררת את ביטול ההחלטה, אלא אם יש טעם שימנע את הביטול. במקרה זה אין טעם כזה. לפיכך יש לקבוע, כמו במקרה רגיל של הפרת החובה לשמוע, כי החלטת המנכ"ל בטלה. יוצא כי העותר עדיין מכהן כחבר בוועדה לתכנון ולבנייה. אולם, האם המנכ"ל מנוע מלשקול מחדש אם ראוי להעביר את העותר מכהונתו בוועדה לתכנון ולבנייה? לו כך אמרנו, נמצא כי שגגה שיצאה מאת המנכ"ל משריינת את מקומו של העותר בוועדה, אף אם יהיה טעם להחליפו באחר, ומסכלת את כוחה של המועצה המקומית כפר קרע, לפי סעיף 19(א)(2) לחוק התכנון והבניה, להציע למנכ"ל מועמד הנראה לה ראוי לכהונה בוועדה לתכנון ולבנייה. ואין זו תוצאה רצויה.לכן רשאי המנכ"ל, אם יראה לנכון, לשקול מחדש אם ראוי להעביר את העותר מכהונתו בוועדה לתכנון ולבנייה, מכוח הסמכות המוקנית לו בסעיף 21 לחוק התכנון והבניה. אם המנכ"ל יהיה סבור כי לכאורה יש סיבה המצדיקה את העברת העותר מכהונתו, יהיה עליו להציע לעותר שימוע לפני שיחליט בדבר. וחזקה עליו שיהיה מודע לחובתו לקיים את השימוע, כפי שקיבל על עצמו לפני בית-משפט זה, 'בלב פתוח ובנפש חפצה'". 

 

 

פרשת אהרן סוסן:

 

בפרשה זו מדובר היה בהליך פלילי שהגיע לדיון בפני בית המשפט העליון במסגרת ערעור (ע"פ 866/95), וגם בפרשה זו נדרש כב' השופט, פרופ' יצחק זמיר, לכמה אמירות חשובות בנוגע ל"דוקטרינת הבטלות היחסית". השאלה המרכזית שעמדה להכרעה בהקשר זה הייתה שאלת חוקיות ההרכב שדן בתיק בערכאה הדיונית.

 

כב' השופט זמיר כתב ביחס לסוגיה זו כי "אין להעלים עין מכך שקיימת פגיעה בעקרון החוקיות כאשר בית-משפט מחוזי דן בעבירות המצויות בסמכותו העניינית של בית-משפט שלום, אלא שמשקלה של פגיעה זו קטן. משקבענו כך, הרי שמשקלו היחסי של האינטרס הציבורי במיצוי הדין עם האשמים גדל בהתאמה. במצב דברים זה נוטה הכף הציבורית לצד החלתו של סעיף 215לחסד"פ".

 

בפסק דין זה פרצה מחלוקת בין כב' השופט גולדברג לבין כב' השופט מצא בשאלה האם חריגה מן הסמכות של בית המשפט המחוזי בעניין פלילי, גוררת בהכרח בטלות מוחלטת של פסק הדין, אף אם החריגה לא גרמה עיוות-דין לנאשם. 

 

כב' השופט דן בשאלה עקרונית זו תוך הסתייעות בדוקטרינת "הבטלות היחסית" וכתב כהאי לשינא: "הפסיקה הישנה של בית-משפט זה, שהלכה בעקבות הפסיקה הישנה של בית המשפט באנגליה, ציירה את חוסר הסמכות ואת הבטלות המוחלטת כאילו הם שניים שהיו לאחד, ויותר אין לנתק ביניהם. אך זה שנים שהפסיקה, בישראל ובאנגליה, התפתחה והשתנתה. במקום ההבחנה החדה שבין בטלות (void) שהיא פועל יוצא של חוסר סמכות, לבין נפסדות (voidable) שהיא פועל יוצא של טעות בתחום הסמכות, בא לעולם המבחן של בטלות יחסית. לפי מבחן זה יש להבדיל בין הפגם לבין הנפקות. הכלל הקובע מה מותר ומה אסור נמצא במישור אחד, ואילו הסעד על הפרת הכלל נמצא במישור אחר. בכל מישור פועלת מערכת שיקולים מיוחדת התואמת את הצרכים והמטרות באותו מישור. לכן אין לשלול את האפשרות שחוסר סמכות לא יוביל בהכרח לבטלות מוחלטת. חוסר סמכות ובטלות מוחלטת אינם תאומי סיאם. ואם היו כך בעבר, אין הכרח שיהיו כך כיום. כיום ניתן להפריד גם בין תאומי סיאם. כך הוא הדין לגבי החלטות מינהליות".

 

ממשיך כב' השופט זמיר וכותב: "[...]ואם יטען מי שיטען כי תורה זאת תופסת רק לגבי פגם שאינו מסווג כחריגה מסמכות, אשיב ואומר כי אין הכרח בכך ואף אין היגיון בכך. להפך, תורת הבטלות היחסית התפתחה בעיקר כדי לפרק את המשוואה האומרת כי חוסר סמכות שווה בטלות מוחלטת, לאחר שהתברר כי נזקה של משוואה זאת עולה על תועלתה. ראו, לדוגמה, דעתה של השופטת דורנר בבג"צ 2683/92 מכבים - ישוב קהילתי במודיעים ואח' נ' הוועדה לבנייה למגורים במחוז המרכז ואח'. אין טעם טוב, הגיוני או מעשי, שהדין יהיה שונה, ודווקא לחומרה, לגבי החלטות של בתי-דין מינהליים או פסקי-דין של ערכאות שיפוטיות למיניהן. אכן, יש שחריגה מסמכות של ערכאה שיפוטית תחייב את המסקנה, אם בשל חומרת החריגה ואם בשל נסיבות אחרות, כי פסק הדין בטל ומבוטל מיסודו. אך יש שהחריגה תהיה פורמאלית ושולית בלב, ואילו הבטלות תוביל, בנסיבות המקרה, לתוצאות חמורות ביותר. במקרה כזה אין הכרח לומר כי יקוב הדין את ההר".  

 

 

פרשת עינת הראל:

 

בפרשה זו נדונה עניינה של נהגת שרשיון הנהיגה שלה נפסל מנהלית מבלי שנערך לה שימוע כדין על ידי קצין משטרה. הנהגת נתפסה בקלקלתה כאשר היא נוהגת ברכב, ונדונה בבית המשפט לתעבורה בתל-אביב-יפו לשישה חודשי פסילה נוספים. לאחר שבית המשפט המחוזי דחה את הערעור, הגישה הנהגת בקשה לקבלת רשות לערער בטענה כי הפסילה שהושתה עליה הייתה מלכתחילה בלתי חוקית ולכן כל ההליך דינו היה להתבטל. 

 

כב' השופט, פרופ' יצחק זמיר, נדרש כאן לא רק לדוקטרינה של "הבטלות היחסית" אלא גם להיבטים הנוגעים ל"תקיפה ישירה" ו"תקיפה עקיפה" של החלטה מנהלית שנתקבלה בחוסר סמכות.

 

כך במילותיו של כב' השופט זמיר: "ההלכה בדבר בטלות יחסית (שראוי היה לקרוא לה, לשם הדיוק, חוקיות יחסית) אומרת כי יש להפריד, במסגרת הביקורת השיפוטית על החלטה מינהלית, בין שני מישורים: המישור הראשון - הפגם בהחלטה; המישור השני - נפקות הפגם. במישור הראשון על בית המשפט לבדוק ולקבוע אם נפל פגם בהחלטה: פגם של חוסר סמכות, הפרה של זכות הטעון, ניגוד עניינים, שיקולים זרים וכיוצא באלה. אם קבע בית המשפט, במישור הראשון, שנפל פגם בהחלטה, או אז עליו לשקול, במישור השני, את נפקות הפגם, כלומר, את הסעד הראוי. השיקולים של בית המשפט בשני המישורים שונים מאד: בכל מישור פועל בית המשפט לתכלית שונה ובכלים שונים. לפיכך אפשר שפגם מאותו סוג, כגון הפרה של חובת ההתייעצות, יוביל במקרים שונים לתוצאות שונות, לפי הנסיבות של כל מקרה ומקרה. אפשר שבמקרה אחד הוא יוביל את בית המשפט להצהיר כי ההחלטה המינהלית בטלה מעיקרה; במקרה שני הוא עשוי להוביל את בית המשפט לביטול ההחלטה ממועד מסויים שבית המשפט יקבע, אם בעבר ואם לעתיד; ואפשר גם, במקרה אחר, שבית המשפט יקבע, על אף הפגם, כי ההחלטה תקפה ומחייבת כאילו לא נפל בה פגם".

 

ממשיך כב' השופט זמיר כהאי לישנה: "לפי התיאוריה של הבטלות היחסית, יש מקום להתאים את נפקות ההפרה (לרבות הסעד הניתן על ידי בית המשפט) לנסיבות המקרה. והעניין מסור לשיקול הדעת של בית המשפט בכל מקרה. בין היתר עשוי בית המשפט לשקול את חומרת ההפרה; אם מדובר בתקיפה ישירה או בתקיפה עקיפה של ההחלטה; האם ההחלטה מותקפת על ידי אדם שנפגע במישרין מן ההחלטה או על ידי אדם אחר; מתי מותקפת ההחלטה; מה הנזק שנגרם לאדם משום שנמנע ממנו שימוע מוקדם ומה הנזק שעלול להיגרם לציבור אם תבוטל ההחלטה; ומה הסיכוי לתקן את המעוות בדרך של שימוע מאוחר".

 

בשאלת התקיפה (עקיפה/ישירה) נכתבו הדברים הבאים: "אחת השאלות החשובות, לפי ההלכה בדבר בטלות יחסית, היא השאלה של דרך התקיפה של ההחלטה המינהלית: האם מדובר בתקיפה ישירה (direct attack) או בתקיפה עקיפה (collateral attack)? דרך התקיפה עשוייה להכתיב את תוצאת התקיפה. תוצאה שאפשר היה להגיע אליה בדרך של תקיפה ישירה, יתכן שאי-אפשר יהיה להגיע אליה בדרך של תקיפה עקיפה. סוף מעשה במחשבה תחילה: כבר בתחילת הדרך, בצומת המוביל מצד אחד לדרך של תקיפה ישירה ומצד שני לדרך של תקיפה עקיפה, הבחירה בדרך זאת או זאת עשוייה לקבוע את התחנה הסופית בדרך. בהתאם לכך, גם אם נפל בהחלטה פגם המצדיק את ביטול ההחלטה בדרך של תקיפה ישירה, לא בהכרח יצדיק הפגם תוצאה של ביטול ההחלטה גם בדרך של תקיפה עקיפה. התוצאה של תקיפה עקיפה תלויה במידה רבה בנסיבות המקרה".

 

"לדוגמה, עשוי להיות הבדל בתוצאה בין תקיפה של צו אישי (כגון, החלטה לפסול רשיון) לבין תקיפה של תקנה בת פועל תחיקתי (כגון, תקנה האוסרת נהיגה של כל אדם בנסיבות מסויימות). נסיון החיים, השכל הישר והאינטרס הציבורי אומרים שבדרך כלל אפשר וראוי לצפות מאדם שנפגע מצו אישי, אם הוא טוען כי הצו בלתי-חוקי, שיתקוף את הצו בתקיפה ישירה, כגון בערעור לבית משפט השלום או לבית המשפט המחוזי (אם החוק מקנה זכות ערעור על הצו) או בעתירה לבית המשפט הגבוה לצדק. לעומת זאת, בדרך כלל אין מקום לצפות מאדם שיתקוף תקנה כללית, אלא אם וכאשר הוא נפגע באופן אישי מתחולת התקנה, כגון, כאשר הוא עומד לדין פלילי על הפרת התקנה. במקרה כזה, לא תהיה בפניו, מבחינה מעשית, דרך לתקוף את התקנה אלא הדרך של תקיפה עקיפה, כלומר, הדרך של טענת הגנה שהתקנה בלתי-חוקית ובלתי-תקפה. לפיכך יש בדרך כלל סיכוי טוב יותר לתקיפה עקיפה של תקנה כללית מאשר לתקיפה עקיפה של צו אישי".

   

 

סיכום:

 

לפי התיאוריה  של  הבטלות  היחסית,  יש  מקום להתאים את נפקות ההפרה (לרבות הסעד  הניתן על ידי בית המשפט) לנסיבות המקרה. והענין מסור לשיקול  הדעת  של בית המשפט בכל מקרה. בין היתר עשוי בית המשפט לשקול את  חומרת  ההפרה;  אם מדובר בתקיפה ישירה או בתקיפה עקיפה של ההחלטה; האם  ההחלטה  מותקפת על ידי אדם שנפגע במישרין מן ההחלטה או על ידי  אדם אחר; מתי מותקפת ההחלטה; מה הנזק שנגרם לאדם משום שנמנע ממנו שימוע  מוקדם  ומה  הנזק שעלול להיגרם לציבור אם תבוטל ההחלטה; ומה הסיכוי לתקן את המעוות. 

 

 

 

 

עו"ד אדיר בנימיני

דוידוב-בנימיני ושות'

 

 

הערות שוליים:
 

[1] יצחק זמיר הסמכות המנהלית (ירושלים נבו) תשנ"ו-1996, עמ' 49

[2] ע"פ 284/74 שותפות אחים אריאל, ו-3 אח' נ' מדינת ישראל פדי כט (1) 390

[3]ע"א 311/78 הווארד נ' נ' מיארה ואח' פ"ד לה(2) 505.

[4] ראו מודל מפורט בדפנה ברק-ארז "הבטלות היחסית במשפט המשפט המינהלי: על מירן של זכויות" מתוך: ספר יצחק זמיר-על משפט, ממשל וחברה (בעריכת יואב דותן ואריאל בנדור) הוצאת האוני' העברית בירושלים (תשס"ה-2005), עמ' 289 (הערת שוליים 22).

[5] ראו לדוגמא רע"א 292/93 סרבוז נ' ע.אופק בע"מ פ"ד מח(3) 177

[6] ראו לדוגמא ע"א 183/69 עיריית פתח-תקווה נ' טחן פ"ד כג(2) 398

[7] בדפנה ברק-ארז "הבטלות היחסית במשפט המשפט המינהלי: על מירן של זכויות" מתוך: ספר יצחק זמיר-על משפט, ממשל וחברה (בעריכת יואב דותן ואריאל בנדור) הוצאת האוני' העברית בירושלים (תשס"ה-2005), עמ' 289  

[8]  מיכל טמיר אכיפה סלקטיבית (ירושלים נבו), תשס"ח-2008, עמ' 233-234

[9]  שם, שם

[10] אהרון ברק "שיטת המשפט בישראל – מסורתה ותרבותה" הפרקליט מ (1992), עמ' 197

[11] ע"א 311/78 הניה הווארד נ' נסים מיארה ואח' פ"ד לה (2)

[12] דפנה ברק-ארז "הבטלות היחסית במשפט המינהלי: על מחירן של זכויות" מתוך: ספר יצחק זמיר-על משפט, ממשל וחברה (בעריכת יואב דותן ואריאל בנדור) הוצאת האוני' העברית בירושלים (תשס"ה-2005), עמ' 300.

[13] ע"פ 284/74 שותפות אחים אריאל נ' מדינת ישראל פ"ד כט(1) 390

[14] רע"פ 4398/99 עינת הראל נ' מדינת ישראל פ"ד נד(3), 637

עו"ד אדיר בנימיני

מנהל מחלקת המשפט הציבורי בדוידוב-בנימיני ושות'

הציבור הוא בעל-הדין בעניינו של גוף ציבורי

 

"כל גוף ציבורי פועל בשם הציבור ואמור לשרת את אינטרס הציבור. מבחינה זאת, בעל הדין האמיתי הוא לא הגוף הציבורי, כאישיות משפטית בפני עצמה, אלא הציבור עצמו. בית המשפט רואה כביכול את הציבור ניצב מאחורי הגוף הציבורי וטוען בשם האינטרס הציבורי".

 

כב' השופט יצחק זמיר

 

[יצחק זמיר "על משפט ממשל וחברה" ספר יצחק זמיר (ירושלים) תשס"ה-2005, עמ' 15]. 

 

מניעת היזק מאחרים כעילה יחידה לפגיעה בחירותו של היחיד

 

"ההגנה העצמית היא המטרה היחידה שלשמה רשאים בני-אדם, כיחידים או כקיבוץ, להפריע בעד חירות-הפעולה של כל יחיד ויחיד בקרבם; התכלית היחידה שבשבילה מותר להשתמש בכוח-הכפייה כלפי חבר אחד בציבור מתורבת, נגד רצונו של אותו איש, היא למנוע היזק מאחרים".

 

ג'ון סטוארט מיל

 

[ג'ון סטוארט מיל על החרות תרגם: אריה סימון (הוצאת מאגנס, תשנ"ד)  עמ' 20]

תוצאות הלם המעבר לחברה הפתוחה 

 

"המעבר מהחברה השבטית 'הסגורה', על כניעתה לכוחות מאגיים, אל 'החברה הפתוחה' הקוראת דרור לסגולותיו הביקורתיות של האדם[...]. הלם המעבר הזה הוא אחד הגורמים שאפשרו את עלייתן של אותן תנועות ריאקציוניות שניסו, ועודן מנסות, למגר את הציביליזציה ולחזור אל השבטיות"

 

קרל פופר

 

[קרל פופר החברה הפתוחה ואויביה  תרגום: אהרן אמיר (הוצאת "שלם") ירושלים: 2003]

המוסדות האזרחיים והחתירה לצדק

 

"צדקת תלונותי ואי התועלת שבהן, טמנו בלבי את זרע הזעם נגד המוסדות האזרחיים המטופשים שלנו, שבהם מקריבים תמיד את טובתו האמיתית של הציבור ואת הצדק האמיתי על מזבח איזה סדר מדומה שאיני יודע מהו, סדר שלאמיתו של דבר הורס כל סדר, וכל תועלתו בכך שהוא נותן גושפנקה רשמית לדיכוי החלש ולמעשי העוול של החזק".

 

ז'אן ז'אק רוסו

 

[ז'אן ז'אק רוסו הוידויים תרגום: אירית עקרבי (ירושלים: הוצאת "מאגנס") תש"ס-1999]. 

 

קנה מידה שונה למידות רעות

 

"לא כל המידות הרעות מבחינה פוליטית הן גם מידות רעות מבחינה מוסרית, ולא כל המידות הרעות מבחינה מוסרית הן גם מידות רעות מבחינה פוליטית".

 

שארל דה-מונטסקייה

 

[שארל דה מונטסקיה  על רוח החוקים תרגום: עידו בסוק (ירושלים: הוצאת מאגנס), תשנ"ח]

המוסדות המדיניים אינן תחליף למוסר ולשכל הישר

 

"בחוקת כל האומות, ויהיה סוגה אשר יהי, יש נקודה מסוימת שבה המחוקק חייב להזדקק לשכל הישר ולמידות הטובות של האזרחים[...] אין ארץ שבה החוקים יכולים לחזות הכל מראש ואין ארץ שבה המוסדות המדיניים יכולים לשמש תחליף לשכל הישר ולמוסר הציבורי".

 

אלכסיס דה-טוקוויל

 

לכסיס דה-טוקוויל הדמוקרטיה באמריקה תרגום: אהרן אמיר (הוצאת שלם), התשס"ח-2008, עמ' 126]. 

 

הצדק במרחב הציבורי בתקופת שלטון בית טיודור

 

"אם תחפוץ להגדיר את הצדק כפי שראו לנכון הסופרים הקדמונים, דהיינו כמידה 'הנותנת לכל איש ואיש את אשר לו', אזי או שלא תמצאו כלל במרחב הציבורי או שתמצא כי הוא משמש - אם יורשה לי להתבטא כך - כמעין משרתת מטבח, ואחת היא אם תתבונן בהתנהגותם של המושלים היום או ברגשותיהם של האזרחים ושל בני העם זה כלפי זה".

 

תומס מורוס

 

[תומס מור אוטופיה (תרגום: איילת אבן-עזרא), הוצאת רסלינג 2008, עמ' 40]. 

 

על ההגנה הדרושה מפני עריצותן של הדעות השולטות

 

 

"יש צורך בהגנה גם מפני עריצותן של הדעות וההרגשות השולטות. יש צורך בהגנה גם מפני נטיית החברה לכפות את מושגיה ואת מנהגיה שלה על הכופרים בהם[...] ולהכריח את כל היחידים לעצב את אופיים בדמות דיוקנו של אופיה שלה. אסור לדעה הקיבוצית שתתנגש בעצמאות היחיד מעבר לגבול ידוע; וקביעת הגבול הזה, כמו כן שמירתו מיד המסיג, הן תנאי-קודם בל יעבור לחיים מתוקנים, לא פחות מן ההגנה מפני העריצות המדינית".

 

 

ג'ון סטוארט מיל

 

 

 [ג'ון סטוארט מיל על החרות תרגם: אריה סימון (הוצאת מאגנס, תשנ"ד)  עמ' 10-11]

עו"ד אדיר בנימיני

מנהל מחלקת המשפט הציבורי בדוידוב-בנימיני ושות'

דוידוב-בנימיני ושות' - חברת עורכי-דין

משפט ציבורי: עתירה מנהלית, עתירה לבג"צ, משפט מוניציפלי וניסוח הצעת חוק
"בית-סילבר", דרך אבא הלל 7, מתחם הבורסה, רמת-גן

טל': 03-6494555; פקס: 03-6494554

© 2014 by Adir A. Benyamini. Proudly created with Wix.com

  • Facebook B&W
  • Google+ B&W
  • Twitter B&W
This site was designed with the
.com
website builder. Create your website today.
Start Now